Γνώμες Επιτροπής Νομικών Θεμάτων

Επί του ανωτέρω ερωτημάτων  έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Σύμφωνα με το άρθ.7§2 εδ. βΝ.4640/19: «Ο διαμεσολαβητής επικοινωνεί με κάθε πρόσφορο μέσο με τα μέρη για τον ορισμό της ημερομηνίας και του τόπου διεξαγωγής της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας διαμεσολάβησης».

Σύμφωνα με το άρθ.7§4Ν.4640/19: «Μετά το πέρας της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας συντάσσεται πρακτικό από τον διαμεσολαβητή που υπογράφεται από τον ίδιο και όλους τους συμμετέχοντες… Στο πρακτικό αυτό αναγράφεται υποχρεωτικά… στα μέρη και η συμμετοχή τους ή μη σε αυτήν».

Σύμφωνα με το άρθ.9§1Ν.4640/19: «Η έγγραφη γνωστοποίηση του διαμεσολαβητή προς τα μέρη για τη διεξαγωγή της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας… αναστέλλει την παραγραφή και την αποσβεστική προθεσμία άσκησης των αξιώσεων και των δικαιωμάτων… καθώς και τις δικονομικές προθεσμίες των άρθρων 237 και 238 ΚΠολΔ., για όσο χρόνο διαρκεί η διαδικασία διαμεσολάβησης».

Σύμφωνα με το άρθ.9§2Ν.4640/19: «Με την επιφύλαξη των διατάξεων των άρθρων 261, 262 και 263 ΑΚ, η παραγραφή και η αποσβεστική προθεσμία άσκησης των αξιώσεων και των δικαιωμάτων του ουσιαστικού δικαίου που ανεστάλησαν, συνεχίζονται την επομένη της σύνταξης του πρακτικού μη επίτευξης συμφωνίας… ή της με οποιονδήποτε τρόπο ολοκλήρωσης ή κατάργησης της διαδικασίας της διαμεσολάβησης. Αν η συμφωνία που περιέχεται στο πρακτικό διαμεσολάβησης περιλαμβάνει αιρέσεις ή προθεσμίες ή οποιονδήποτε άλλον όρο …συνεχίζονται από την πλήρωση της αιρέσεως ή του όρου ή την παρέλευση της προθεσμίας».

Σύμφωνα με το άρθ.9§3Ν.4640/19: «Οι δικονομικές προθεσμίες της παραγράφου 1 συνεχίζονται από τη σύνταξη πρακτικού μη επίτευξης συμφωνίας ή από την επίδοση …ή από την με οποιονδήποτε τρόπο ολοκλήρωση ή κατάργηση της διαδικασίας της διαμεσολάβησης…».

Εν προκειμένω, εγκύρως η διαμεσολαβήτρια απέστειλε στις 14-09-2021 τη γνωστοποίηση- πρόσκληση, η οποία περιείχε όλα τα εκ του νόμου οριζόμενα (άρθ.7§2 εδ. β) ήτοι ημερομηνία και τόπο διεξαγωγής ΥΑΣΔ, επισυνάπτοντας και το φύλλο βασικών στοιχείων, οπότε και ανεστάλησαν όλες οι προθεσμίες (αρθ.9§1), οι οποίες συνεχίστηκαν από τη σύνταξη του πρακτικού (αρθ. 9§2, §3).

Το γεγονός ότι :

α)  αναβλήθηκε προς διεξαγωγή σε μεταγενέστερη ημερομηνία (εντός της νομίμου προθεσμίας /20μερο /αρθ.7§3), με νεότερη γνωστοποίηση – πρόσκληση, δεν αποτελεί νέα διαδικασία, αλλά συνέχιση της αρχικής, ακόμη και στην τυχόν περίπτωση, ενδιάμεσης αλλαγής στο πρόσωπο του νομικού παραστάτη  οιουδήποτε εκ των μερών,

β)  οποιοδήποτε από τα μέρη, έθεσε – για οποιοδήποτε λόγο - την υπογραφή του επί του πρακτικού περάτωσης ΥΑΣΔ, σε μεταγενέστερη της διεξαγωγής ημερομηνία, δεν αποτελεί λόγο μη ολοκλήρωσης της διαδικασίας της ΥΑΣΔ, η οποία επέρχεται με οποιοδήποτε τρόπο (αρθ.9§2,§3) και συνεχίζονται οι ως άνω προθεσμίες.

Εφόσον, το μέρος παραστάθηκε και επιβεβαιώνεται από το διαμεσολαβητή, η μεταγενέστερη υπογραφή του πρακτικού,  αποτελεί  πλήρη απόδειξη της επιβεβαίωσης του περιεχομένου αυτού.

Συνεπώς, στην εν λόγω περίπτωση, η αναστολή των προθεσμιών των άρθρων 237 & 238 ΚΠολΔ άρχεται την 14-09-2021, δηλαδή την ημερομηνία της πρώτης γνωστοποίησης-πρόσκλησης από την διαμεσολαβήτρια,   και παύει την 26-09-2021, δηλαδή την ημερομηνία συντάξεως του πρακτικού από την διαμεσολαβήτρια, αφ’  ης( ημερομηνίας) οι προθεσμίες αυτές συνεχίζονται.

Επί του πιο πάνω ερωτήματος  προσήκει ,κατά την άποψη μας ,η εξής απάντηση:

Παρά το γεγονός ότι δεν αναφέρεται ρητώς από το άρθρο 3 του Ν.  4640/ 2019 , ο δικηγόρος του εναγομένου οφείλει να ενημερώνει τον εντολέα του και για την δυνατότητα εναλλακτικής επίλυσης των διαφορών, σύμφωνα με το άρθρο 35 παράγραφος 3 του νέου Κώδικα Δικηγόρων ( Ν. 4194 / 2013). Κατά συνέπεια , πρέπει να προσκομιστεί έγγραφο ενημέρωσης και του εναγομένου από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του και να κατατεθεί μαζί με τις προτάσεις.

Επί του πιο πάνω ερωτήματος, προσήκει, κατά την άποψη μας ,η εξής απάντηση :

Χρόνος επαγωγής της κληρονομίας είναι ο χρόνος θανάτου του κληρονομουμένου( άρθρο 1711 ( ΑΚ) .Μόλις γίνει η επαγωγή, ο κληρονόμος αποκτά την κληρονομία αυτοδικαίως (άρθρο 1846 ΑΚ) καθιστάμενος προσωρινός κληρονόμος, αφού δικαιούται να την αποποιηθεί  εντός της τετράμηνης προθεσμίας ,την οποία τάσσει ο Νόμος. Η κληρονομιά είναι το σύνολο της περιουσίας του κληρονομουμένου κατά τον χρόνο του θανάτου του( άρθρο 1710 ΑΚ).Κατά συνέπεια, ο κληρονόμος υπεισέρχεται στο σύνολο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων του θανόντος.

Εξάλλου, ο θάνατος διάδικου  αποτελεί λόγο  διακοπής της δίκης εάν ο διάδικος αποβιώσει μέχρι να τελειώσει η προφορική  συζήτηση , μετά το πέρας της οποίας εκδίδεται η οριστική απόφαση (άρθρο 286 περίπτωση α΄ ΚΠολΔ - ΑΠ 827/2017).

 Αν ο λόγος διακοπής της δίκης είναι  ο θάνατος του αρχικού διαδίκου, ο κληρονόμος του έχει δικαίωμα να επαναλάβει τη  δίκη ( ΑΠ 148/2017)  με ρητή ή σιωπηρή δήλωση του .Το  δικαίωμα  επανάληψης της δίκης  έχει και ο αντίδικος του αρχικού διάδικου .

Στην προκειμένη περίπτωση, η δίκη  έχει διακοπεί λόγω θανάτου της αρχικής εντολέως της ερωτώσας δικηγόρου. Από τα συμφραζόμενα προκύπτει ότι η δίκη συνεχίζεται, είναι δε αδιάφορο εάν αυτό συμβαίνει με πρωτοβουλία του κληρονόμου της κληρονομούμενης διάδικου  ή του  αντιδίκου της .

Από τα ανωτέρω προκύπτει ,επίσης,  ότι ο κληρονόμος έχει υπεισέλθει στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της κληρονομουμένης, τεκμαιρομένου ότι –μετέχοντας της δίκης –  έχει αποδεχθεί την κληρονομία σιωπηρά, είτε κατόπιν επανάληψης της  με δική του πρωτοβουλία ή με πρωτοβουλία του αντιδίκου της θανούσης .

Κατά συνέπεια, οφείλει και  εκείνος να προσκομίσει έγγραφο δικής του  ενημέρωσης, με  ημερομηνία μεταγενέστερη του θανάτου της κληρονομούμενης και  μετά την επανάληψη της δικής προκειμένου  να προκύπτει εξ αυτής ότι ο κληρονόμος αποδέχτηκε σιωπηρά την κληρονομία  και κατά συνέπεια υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της αρχικής διάδικου .

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

 Κατά τα  εδαφ. α΄ και γ΄  της παραγράφου  5  του άρθρου 7 του Νόμου 4640 / 2019  « 5.Στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία τα μέρη παρίστανται μαζί με νομικό παραστάτη, του οποίου η αμοιβή συμφωνείται ελεύθερα. ... Κατ' εξαίρεση επιτρέπεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία δυνάμει εξουσιοδότησης μόνη η συμμετοχή του νομικού παραστάτη του μέρους, του οποίου αποδεδειγμένα δεν είναι δυνατή η φυσική παρουσία, ιδίως, στις περιπτώσεις που αντιμετωπίζει δυσκολία μετακίνησης λόγω σοβαρής ασθένειας ή αν δεν υπάρχει δυνατότητα τηλεδιάσκεψης μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή άλλου συστήματος τηλεδιάσκεψης ή αν είναι κάτοικος εξωτερικού».

Βάσει των ανωτέρω ρυθμίσεων, όταν συντρέχει περίπτωση, κατά την οποία δεν είναι δυνατή η φυσική παρουσία μέρους στην διαδικασία της Υποχρεωτικής Αρχικής Συνεδρίας Διαμεσολάβησης, ερευνάται, κατ’  αρχάς, εάν υπάρχει η δυνατότητα πραγματοποιήσεως τηλεδιάσκεψης με συμμετοχή του απόντος μέρους και εξουσιοδότηση στο νομικό του παραστάτη να υπογράψει το πρακτικό διεξαγωγής της ΥΑΣΔ.

 Εάν τούτο δεν καθίσταται δυνατόν, κατόπιν επικλήσεως των ανωτέρω αναφερομένων λόγων, επιτρέπεται η συμμετοχή  του κωλυομένου μέρους στην ΥΑΣΔ μέσω του νομικού του παραστάτη προς τον οποίο πρέπει να παρασχεθή έγγραφη εξουσιοδότηση  με θεώρηση του γνησίου της υπογραφής.

 Στην συγκεκριμένη περίπτωση  κρίνεται ότι, εφ’ όσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, είναι δυνατή  η εκπροσώπηση της κωλυομένης διαδίκου από την δικηγόρο συγγενή της –  με την τήρηση των τυπικών προϋποθέσεων –  ενώ κρίνεται ότι δεν αποτελεί κώλυμα ότι η νομική παραστάτις είναι ομόδικος της στην εισαγόμενη προς ΥΑΣΔ διαφορά.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

A) Υπό τις διατάξεις του ν. 4485/2017, ο Ειδικός Λογαριασμός Κονδυλίων και Έρευνας (ΕΛΚΕ) δεν ανάγεται σε αυτοτελές νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, αλλά συνιστά ιδία αυτοτελή και ανεξάρτητη υπηρεσία, ευρισκόμενη σε διοικητική και οικονομική αποκέντρωση, δηλαδή υπηρεσία που απολαύει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, εντός πάντως του πλαισίου οργανώσεως των νομικών προσώπων των ΑΕΙ. Παράλληλα, όμως, δεν αποτελεί ούτε Ν.Π.Ι.Δ., καθότι δεν έχουν τηρηθεί οι οριζόμενες από το νόμο διατυπώσεις για την σύσταση νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου(βλ. Γνωμοδότηση ΝΣΚ αρ. 354/2003). Αλλά ακόμη και αν θεωρήσουμε ότι προσομοιάζει σε αυτοτελές νομικό πρόσωπο, αυτό θα ήταν δημοσίου δικαίου ( βλ. ΑΠ 1574/2012).

Λαμβάνοντας αυτά υπόψη, οι ΕΛΚΕ, υπάρχοντες στο πλαίσιο της οργάνωσης των νομικών προσώπων των ΑΕΙ, εμπίπτουν στην εξαίρεση του άρθ. 6 παρ. 2 ν. 4640/2019.

Β) Σύμφωνα με το άρθ. 1 παρ. 1 του ν. 1069/1980, οι Δημοτικές Επιχειρήσεις Ύδρευσης και Αποχέτευσης (Δ.Ε.Υ.Α.) αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου της παρ. 4 του άρθρου 252 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ΚΔΚ), όπως κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006 (Α' 114) έχουν κοινωφελή και μη κερδοσκοπικό χαρακτήρα και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από άλλες ειδικές διατάξεις του παρόντος, του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων και του ν. 3852/2010 (Α' 87).

Δεδομένου μάλιστα ότι το δημόσιο πρέπει να νοείται υπό στενή έννοια, οι Δ.Ε.Υ.Α. δεν εμπίπτουν στην εξαίρεση του άρθ. 6 παρ. 2 ν.4640/2019

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά την διάταξη του άρθρου 220 παρ. 2 εδαφ. α΄ ΚΠολΔ εάν η αγωγή που ενεγράφη  στα βιβλία διεκδικήσεων είναι προφανώς αβάσιμη, διατάσσεται η διαγραφή της, κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας των άρθρων 740 επ. Στην περίπτωση αυτή, η εμπλοκή του δικαστηρίου, προ της καταργήσεως της δίκης, επιβάλλεται, εφ’  όσον  η διαγραφή προϋποθέτει αξιολογική κρίση περί του προφανώς αβασίμου της αγωγής, η οποία δύναται  να γίνει μόνο από τον  καθ` ύλην αρμόδιο δικαστή. Αντιθέτως, σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, όπου η διαγραφή γίνεται με απλή διαπίστωση των προϋποθέσεων του νόμου, χωρίς προηγούμενη αξιολογική κρίση του δικογράφου, δεν απαιτείται η εμπλοκή του δικαστηρίου, αλλά αρκεί απλή πράξη διαγραφής από τον αρμόδιο υποθηκοφύλακα ή προϊστάμενο κτηματολογικού γραφείου. Τούτο γίνεται όταν πρόκειται περί τελεσίδικου απορρίψεως μιας νομίμως εγγεγραμμένης αγωγής (άρθρο 3 β.δ. 565/68) ή περί  καταργήσεως της δίκης με άλλον τρόπο λ.χ. με δικαστικό συμβιβασμό(293 ΚΠολΔ) ή  με  παραίτηση του  ενάγοντος  από το δικόγραφο της αγωγής ή από το δικαίωμα ( άρθρα 294-297 ΚΠολΔ) οπότε επέρχεται  αυτοδίκαιη κατάργηση της δίκης, ευθέως από το νόμο και χωρίς να απαιτείται η έκδοση αποφάσεως.

Εξ άλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 β.δ. 565/68,  από την τελεσιδικία της αποφάσεως που δέχεται ή απορρίπτει την αγωγή καταχωρίζεται σημείωση του αποτελέσματος αυτού στο περιθώριο της σελίδος του οικείου βιβλίου διεκδικήσεων. Είναι προφανές ότι σκοπός της δημοσίας τάξεως διατάξεως αυτής είναι η ασφάλεια των συναλλαγών και η προστασία των συναλλασσόμενων αναφορικώς προς το ακίνητο στο οποίο αφορά η αγωγή. Η απαρίθμηση των περιπτώσεων στην εν λόγω διάταξη δεν είναι περιοριστική, με αποτέλεσμα να μην αποκλείεται η καταχώριση της σχετικής σημειώσεως και σε άλλες περιπτώσεις περατώσεως ή καταργήσεως της δίκης πέραν των αναφερομένων σε αυτή. Άλλωστε, προϋπόθεση της προστασίας των συναλλαγών που αποτελεί πρωταρχικό σκοπό  των ως άνω διατάξεων, αποτελεί η τήρηση της αρχής της αληθείας των δημοσίων βιβλίων μεταγραφής, υπό την έννοια ότι τα αναγραφόμενα σε αυτά πρέπει να ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, δίδοντας ανά πάσα στιγμή την αληθή και πλήρη εικόνα σε κάθε ενδιαφερόμενο της νομικής κατάστασης των ακινήτων. Σε κάθε περίπτωση, με βάση μια άλλη θεμελιώδη αρχή της Πολιτικής Δικονομίας η πρωτοβουλία για την έναρξη, τη συνέχιση και την περάτωση της δίκης εντεύθεν και την κατάργηση αυτής ανήκει εξ ολοκλήρου στην βούληση των διαδίκων (βλ.  ΜΠΡ ΑΘ 2112/2005 ΝΟΜΟΣ).

 Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 8 παρ. εδαφ. α΄ του Ν4640/2019 «1.Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο σύμφωνα με την περίπτωση ζ' της παραγράφου 2 του άρθρου 904 Κ.Πολ.Δ., εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης». Το πρακτικό επιτεύξεως συμφωνίας μέσω διαμεσολαβήσεως, κατά το άρθρο 8 παρ. 1 περ. στ΄, συνιστά πράξη που περιέχει συμφωνία κατά το άρθρο 8 παρ. του ιδίου νόμου.

Κρίνεται ότι το πρακτικό επιτεύξεως συμφωνίας κατά την διαμεσολάβηση αποτελεί μέθοδο εξώδικης επιλύσεως της διαφοράς με ισχύ δικαστικού συμβιβασμού( άρθρ. 293 παρ. 1 εδαφ. β΄ ΚΠολΔ),  όσον αφορά στην κατάργηση της δίκης, κρίση η οποία επιρρωνύεται  από την διάταξη τής παραγράφου 5 του ανωτέρω άρθρου 8, κατά την οποία το πρακτικό της διαμεσολάβησης μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τίτλος προς εγγραφή ή εξάλειψη υποθήκης, σύμφωνα με το εδάφιο γ' της παραγράφου 1 του άρθρου 293 ΚΠολΔ.

Επί τη βάσει των ανωτέρω, κρίνεται ότι  και στην περίπτωση πρακτικού διαμεσολάβησης –  στο οποίο διατυπώνεται η  συμφωνία των διαδίκων περί του ότι η δια διεκδικητικής  αγωγής αρξαμένη δίκη καταργείται και ότι η αγωγή αυτή πρέπει να διαγραφή από τα οικεία βιβλία διεκδικήσεων –   επιβάλλεται αναλογικώς  η εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 3 ΒΔ 565/1968, οπότε η διαγραφή  διεκδικητικής αγωγής επέρχεται και σε αυτήν την περίπτωση με την καταχώριση σημειώσεως στο περιθώριο της οικείας σελίδος περί καταργήσεως της δίκης. Τούτο δε διότι  δεν αναμένεται η περαιτέρω συνέχιση της δίκης, ενώ είναι ευχερής η διάγνωση περί συνδρομής ή απουσίας των νομίμων προϋποθέσεων για την καταχώριση της σχετικής σημειώσεως από τον αρμόδιο υποθηκοφύλακα ή προϊστάμενο κτηματολογικού γραφείου, καθιστώντας μη αναγκαία την παρεμβολή δικανικής αξιολογικής κρίσεως. Ενδεχόμενη άρνηση του υποθηκοφύλακος ή προϊστάμενου κτηματολογικού γραφείου να καταχωρίσει τη σημείωση δημιουργεί εκκρεμότητα που αίρεται με την κατ’ άρθρο 791παρ. 2 ΚΠολΔ αίτηση (πρβλ. ΜΠΡ ΑΘ 1292/2019, ΕΦΑΔΠΟΛΔ 2020,511, ΜΠΡ ΑΘ 1396/2013, ΜΠρΡοδ 486/2003 ΝΟΜΟΣ

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά την διάταξη της παραγράφου 5,  εδαφ. α΄, β΄, του άρθρου 7 του Νόμου 4640/20195           « 5.Στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία τα μέρη παρίστανται μαζί με νομικό παραστάτη, του οποίου η αμοιβή συμφωνείται ελεύθερα. Στην περίπτωση νομικών προσώπων ο νόμιμος εκπρόσωπος δύναται να διορίζει αντιπρόσωπο με εξουσιοδότηση και θεώρηση του γνησίου της υπογραφής του». Η ανωτέρω  ρύθμιση παρέχει τη δυνατότητα αδιακρίτως σε όλα τα νομικά πρόσωπα για  λόγους διευκόλυνσης αυτών και χωρίς να απαιτείται κάποια πρόσθετη αιτιολογία να εκπροσωπούνται από αντιπρόσωπο  στον οποίο έχει χορηγηθή σχετική εξουσία δυνάμει (έγγραφης) εξουσιοδότησης από το νόμιμο εκπρόσωπο του νομικού προσώπου, στην οποία έχει θεωρηθεί το γνήσιο υπογραφής του τελευταίου. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να προσκομίζονται στον διαμεσολαβητή, προκειμένου να λάβει γνώση αυτών, και τα νομιμοποιητικά έγγραφα της εκπροσώπησης του νομικού προσώπου από τον συγκεκριμένο νόμιμο εκπρόσωπο, καθώς και της εξουσίας του να διορίζει αντιπρόσωπο με εξουσιοδότηση για παράσταση σε ΥΑΣΔ (η/και εκούσια διαμεσολάβηση). Ο  αντιπρόσωπος του νομικού προσώπου, ο οποίος παρίσταται στην ΥΑΣΔ δυνάμει σχετικής εξουσιοδότησης κατά τα ανωτέρω, υπογράφει και το πρακτικό διεξαγωγής της ΥΑΣΔ για λογαριασμό του μέρους που αντιπροσωπεύει. Ο αντιπρόσωπος τον οποίο συνήθως εξουσιοδοτούν τα νομικά πρόσωπα στην πράξη είναι ο νομικός τους παραστάτης( βλ. Α. Πλεύρη Διαμεσολάβηση …ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΑΤ’ ΑΡΘΡΟ ΣΕΛ. 218,219). Ο νόμος απαιτεί ειδική έγγραφη εντολή ( εξουσιοδότηση), εντεύθεν το γενικό συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, άνευ μνείας περί της ως άνω ειδικής εξουσιοδοτήσεως για την εκπροσώπηση του νομικού προσώπου στην ΥΑΣΔ  δεν αρκεί.

Είναι αληθές ότι στην εξεταζομένη περίπτωση υπάρχουν  κατ’ ουσίαν δύο εντολές( εξουσιοδοτήσεις) στο ίδιο πρόσωπο, και δη αφ’  ενός περί εκπροσωπήσεως του νομικού προσώπου στην ΥΑΣΔ  και αφ’  ετέρου περί παραστάσεως ως νομικού παραστάτη. Κρίνεται ότι η εξουσιοδότηση του νομίμου εκπροσώπου Τράπεζας προς δικηγόρο, ως εκπρόσωπο  για την ΥΑΣΔ, πρέπει να περιέχει επίσης και ειδική εντολή ( εξουσιοδότηση) για την παράσταση ( νομιμοποίηση)  τούτου ως νομικού παραστάτη του νομικού προσώπου(Τράπεζας) το οποίο και εκπροσωπεί. Εάν ο ως εκπρόσωπος οριζόμενος δεν είναι δικηγόρος πρέπει να παρέχεται σε αυτόν ειδική  εντολή περί διορισμού νομικού παραστάτη για την ΥΑΣΔ.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Εκ των διατάξεων των  άρθρων 3  παρ. 1 και 6  παρ. 1  του ν. 4640/2019 προκύπτει ότι βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή  μιας υποθέσεως στην διαμεσολάβηση, εντεύθεν στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, αποτελεί η  εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς, η οποία υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελευθέρως εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά είναι εν γένει δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα (βλ. 13, 42, 43,45,47 Γνώμες Επιτροπής).

 Εξ άλλου, το δικαίωμα ανακλήσεως ασκείται με μονομερή, άτυπη και απευθυντέα προς τον δωρεοδόχο δήλωση του δωρητή (ΑΚ 509 εδ. α').  Εάν υπάρξει αμφισβήτηση από τον δωρεοδόχο περί συνδρομής του προβαλλόμενου λόγου ανακλήσεως, ο δωρητής ή ο δωρεοδόχος μπορούν να ασκήσουν αναγνωριστική αγωγή με αίτημα να αναγνωρισθή η συνδρομή ή όχι του προβαλλόμενου λόγου. Δυνατή είναι και η άσκηση καταψηφιστικής αγωγής εκ μέρους του δωρητή βάσει των ΑΚ 904 επ. με αίτημα την επιστροφή του αντικειμένου της δωρεάς λόγω ανακλήσεως, οπότε θα αποτελέσει προδικαστικό ζήτημα η συνδρομή ή μη του  σχετικού λόγου. Η ανάκληση έχει ενοχική μόνο ενέργεια, τούτο δε σημαίνει ότι ο δωρητής δεν ανακτά αυτοδικαίως την κυριότητα του δωρηθέντος, αλλά  έχει αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού για αιτία που έληξε (ΑΚ 904 § 1 εδ. β', 910,912)9 βλ. Απ. Γεωργιάδη Εγχειρίδιο Ενοχικού Δικαίου 2014 σελ 36,41).

 Ως προς την συγκεκριμένη διαφορά, κρίνεται ότι οι διάδικοι έχουν εξουσία διαθέσεως των εκατέρωθεν δικαιωμάτων τους. Η  κρίση αυτή επιρρωνύεται εκ του ότι είναι δυνατή κατά νόμον η παραίτηση του δωρητή από την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού με σύμβαση άφεσης χρέους (ΑΚ 454)( βλ. Γεωργιάδη ε΄. α)

Συνεπώς, κρίνεται ότι η αναφερομένη στο ερώτημα  διαφορά,  η οποία περιλαμβάνεται μεταξύ εκείνων, των προβλεπόμενων στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β΄  του ν. 4640/2019,εντεύθεν  υπάγεται  σε υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Γίνεται μνεία ότι εάν τα μέρη προέλθουν σε συμφωνία επιλύσεως της διαφοράς, τότε κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8 παρ. 4 του ανωτέρω νόμου η  τυχόν συναίνεση του δωρεοδόχου πρέπει να περιβληθή τον συμβολαιογραφικό τύπο.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Εκ των διατάξεων των  άρθρων 3  παρ. 1 και 6  παρ. 1  του ν. 4640/2019 προκύπτει ότι βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή  μιας αστικής ή εμπορικής διαφοράς στην διαμεσολάβηση, εντεύθεν στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, αποτελεί η  εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς, η οποία υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελευθέρως εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά είναι εν γένει δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα (βλ. 13, 42, 43,45,47,69 Γνώμες Επιτροπής).

Εξ άλλου, στο πεδίο των αστικών και εμπορικών διαφορών, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων,  δεν εμπίπτουν οι δικονομικές διαφορές, διότι δεν προκύπτουν αμέσως από την εφαρμογή του ουσιαστικού δικαίου, αλλά γεννώνται δευτερευόντως, στο πλαίσιο του δικονομικού δικαίου, ως παρεπόμενες των επίδικων ουσιαστικών αξιώσεων και συναρτώμενες με την πραγμάτωση των τελευταίων. Ειδικώτερον, δια των  ανακοπών, ως ένδικων βοηθημάτων για την άμυνα κατά της επισπευδόμενης αναγκαστικής εκτέλεσης, ασκείται δημοσίου δικαίου δικαίωμα διαπλάσεως προς (δικαστική) ακύρωση του εκτελεστού τίτλου ή/και  των πράξεων της αναγκαστικής εκτελέσεως, το οποίο συνδέεται με κανόνες αναγκαστικού δικαίου, εντεύθεν δεν υπάρχει εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς. Ούτως οι δίκες περί την εκτέλεση δεν δύνανται  να υπαχθούν στην  Υποχρεωτική Αρχική Συνεδρία Διαμεσολάβησης και γενικώτερον  στην διαμεσολάβηση( βλ. Ά. Πλεύρη, Διαμεσολάβηση σε κτηματολογικές διαφορές σε Γ Διαμαντόπουλο (επιμ.), Εθνικό Κτηματολόγιο και Διαμεσολάβηση, σ. 87, Ιδία,  Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις- Ερμηνεία κατ’ άρθρο, σελ. 74,75)

Συνεπώς, κρίνεται ότι η αναφερομένη στο ερώτημα  διαφορά  δεν περιλαμβάνεται μεταξύ  των προβλεπόμενων στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του ν. 4640/2019, εντεύθεν δεν  υπάγεται  σε υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Εκ των διατάξεων των  άρθρων 3  παρ. 1 και 6  παρ. 1  του ν. 4640/2019 προκύπτει ότι βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή  μιας αστικής ή εμπορικής διαφοράς στην διαμεσολάβηση, εντεύθεν στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, αποτελεί η  εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς, η οποία υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελευθέρως εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά είναι εν γένει δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα (βλ. 13, 42, 43,45,47,68,69 Γνώμες Επιτροπής).

 Ειδικώτερον, η εξουσία διαθέσεως είναι η ειδικότερη ικανότητα προς επιχείρηση εκποιητικής δικαιοπραξίας. η εκποίηση ενός δικαιώματος είναι μια φορά δυνατή και μόνον εφόσον γίνεται από τον δικαιούχο που έχει την εξουσία διαθέ­σεως. Αύτη πηγάζει από τη σχέση του δικαιούχου προς το δικαίωμά του και στηρίζεται στην αρχή της ελεύθερης διαθέσεως των περιουσιακών δικαιωμάτων.  Ο δικαιούχος δεν έχει εξουσία διαθέσεως όταν αυτή απαγορεύεται από τον νόμο (ΑΚ 175), από δικαστική απόφαση (ΑΚ 176 και από δικαιοπραξία (ΑΚ 177)( βλ. Απ. Γεωργιάδη ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ… 5η εκδ.σελ. 345 επ.)

Εξ άλλου, εκ της ερμηνείας των διατάξεων  939-946 ΑΚ συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Η αγωγή διάρρηξης («παυλιανή αγωγή»), σκοπεί στην προστασία των δανειστών έναντι οφειλετών που επιχειρούν να ματαιώσουν την αναγκαστική ικα­νοποίηση των δανειστών τους, προβαίνοντες σε απαλλοτριώσεις περιουσιακών στοιχείων τους σε τρίτους.

Το δικαίωμα του δανειστή προς διάρρηξη απαλλοτριώσεως, στην οποία προέβη ο οφειλέτης του, είναι διαπλαστικό  και ασκείται δικαστικώς.

Η αγωγή διαρρήξεως προϋποθέτει ότι η υπόλοιπη περιουσία του οφειλέτη  δεν επαρκεί για να ικανοποιηθή ο δανειστής (ΑΚ 939). Η αφερεγγυότητα του οφειλέτη, συνιστά όχι μόνο περιεχόμενο του δόλου, αλλά και αυτοτελή προϋπόθεση του δικαιώματος διαρρήξεως, αφορά δε την εμφανή, και όχι την αφανή περιουσία του οφειλέτη, Ο ισχυρισμός του οφειλέτη στη δίκη διαρρήξεως ότι έχει άλλη εμφανή περιουσία, ικανή προς ικανοποίηση του ενάγοντος δανειστή, αποτελεί (αιτιολογημένη) άρνηση της αγωγής.

Για απαλλοτρίωση από επαχθή αιτία, , ο νόμος απαιτεί τη γνώση του τρίτου, ότι ο οφειλέτης απαλλοτριώνει με σκοπό τη βλάβη των δανειστών του. Αν η απαλλοτρίωση έγινε με χαριστική αιτία δεν απαιτείται γνώση του τρίτου.

Η διάρρηξη διατάσσεται μόνο στο μέτρο που αυτό απαιτείται για την ικανοποίηση του δανειστή. Αυτό σημαίνει πρακτικά ότι η διάρρηξη της απαλλοτριώσεως γίνεται για ορισμένο ποσό και όχι απεριορίστως. Ο τρίτος δύναται  να καταβάλει το εν λόγω ποσό και να καταλύσει την αγωγή, υποκαθιστάμενος στα δικαιώματα του δανειστή (βλ. εκτενώς Παπαδημητρόπουλος εις Απ. Γεωργιάδη ΣΕΑΚ ΣΕΛ 1916 επ).

 Επί τη βάσει των ανωτέρω προκύπτει ότι,  σε διαφορά αφορώσα αγωγή διάρρηξης, οι διάδικοι έχουν εξουσία διαθέσεως των εκατέρωθεν δικαιωμάτων τους. Ειδικώτερον, δύνανται να συμφωνήσουν στην ανατροπή των αποτελεσμάτων της  μεταβιβάσεως ακινήτου(απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας) ή να ρυθμίσουν με άλλους τρόπους την διαφορά τους, δοθέντος ότι το πρακτικό επιτεύξεως συμφωνίας κατά την διαμεσολάβηση αποτελεί μέθοδο εξώδικης επιλύσεως της διαφοράς με ισχύ δικαστικού συμβιβασμού( άρθρ. 293 παρ. 1 εδαφ. β΄ ΚΠολΔ),  όσον αφορά στην κατάργηση της δίκης( βλ. υπ’ αριθ. 66 Γνώμη Επιτροπής).

 Γίνεται μνεία ότι εάν τα μέρη προέλθουν σε συμφωνία επιλύσεως της διαφοράς, τότε κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8 παρ. 4 του ανωτέρω νόμου η   τυχόν επαναμεταβίβαση του ακινήτου  πρέπει να περιβληθή τον συμβολαιογραφικό τύπο.

Συνεπώς, κρίνεται ότι η αναφερομένη στο ερώτημα  διαφορά περιλαμβάνεται μεταξύ εκείνων, των προβλεπόμενων στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β΄  του ν. 4640/2019, εντεύθεν  υπάγεται  σε υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, ενώ κατά νόμο0ν παρέχεται η δυνατότητα προσφυγής στη διαμεσολάβηση για το σύνολο της διαφοράς.