Γνώμες Επιτροπής Νομικών Θεμάτων

Εκ των διατάξεων των άρθρων 1847 8 1 εδ. α΄ και 1850 εδ. β’ 1857 εδ.β’ περ. α᾿, γ, δ’ 140, 141 ΑΚ και 18 του ΚΠΟλΔ, εν συνδυασμώ προς την διάταξη του άρθρου 6 παρ. Ί του Ν. 4640/2019, προκύπτει ὁτι, επί αγωγής προς ακύρωση πλασματικής αποδοχής κληρονομίας, οι διάδικοι δεν έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τής μεταξύ τους διαφοράς. Συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά δεν υπάγεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαµεσολάβησης.
Επισημαίνεται ὁτι η υποχρεωτικότης ή µη της διαµεσολαβήσεως ερευνάται υπό του δικαστηρίου κατά την ἐρευνα του παραδεκτού της συζήτησης της αγωγήἠς( άρθρο 6 παρ. 1 τελευτ. εδάφ. του Ν. 4640/2019).

Εκ των διατάξεων 1719, 1782 του ΑΚ και 18 του ΚΠολΔ, εν συνδυασμώ προς την διάταξη  του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 4640/2019, προκύπτει ότι, επί αγωγής περί ακυρώσεως διαθήκης ή περί αναγνωρίσεως της ακυρότητος αυτής, οι διάδικοι δεν έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τής μεταξύ τους διαφοράς. Συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά δεν υπάγεται   στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Από τον συνδυασμό των άρθρων 1317 έως 1321, 1324,1325, 1327, 1328 και 1329 ΑΚ προκύπτει ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η υποθήκη έχει αποσβεσθεί ή η εγγραφή της είναι άκυρη, τότε εξαλείφονται από τα βιβλία υποθη­κών είτε με τη συναίνεση του δανειστή είτε με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η οποία εκδίδεται από αγωγή που ασκείται από όποιον έχει έννομο συμφέρον κατά του ενυ­πόθηκου δανειστή. Οι διαζευκτικώς τασσόμενες από το άρθρο 1328 ΑΚ προϋποθέσεις συνιστούν έννομες σχέ­σεις ιδιωτικού δικαίου, η διάγνωση των οποίων δύναται να γίνει μόνον κατά την αμφισβητούμενη διαδικασία σε αντιδικία μεταξύ του έχοντος έννομο συμφέρον προς εξάλειψη της υποθήκης. Η συναίνεση του δανειστή για την εξάλειψη  γίνεται με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση. Κρίνεται ότι η ανωτέρω διαφορά υπάγεται στις προβλεπόμενες στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β)  του ν. 4640/2019  και επομένως υπάγεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, καίτοι το αντικείμενο της είναι ανεπίδεκτο χρηματικής αποτίμησης, καθ’ όσον το τελευταίο στοιχείο δεν αποτελεί νόμιμη προϋπόθεση. Τούτο  πέραν της  ερμηνείας της σχετικής διατάξεως προκύπτει και από τον σκοπό του νόμου και την θεσμοποίηση της διαμεσολαβήσεως. Γίνεται μνεία ότι τα μέρη έχουν εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς, εάν δε προέλθουν σε συμφωνία επιλύσεως αυτής, τότε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8 παρ. 4 του ανωτέρω νόμου η συναίνεση του δανειστή πρέπει να περιβληθή τον συμβολαιογραφικό τύπο.

Κατά την διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 του ν. 4640/2019 « Η έγγραφη γνωστοποίηση του διαμεσολαβητή προς τα μέρη για τη διεξαγωγή της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας ..... αναστέλλει ...... τις δικονομικές προθεσμίες των άρθρων 237 και 238 του ΚΠολΔ., για όσο χρόνο διαρκεί η διαδικασία διαμεσολάβησης» , ενώ κατά την διάταξη την παραγράφου 3 του ιδίου άρθρου «Οι δικονομικές προθεσμίες της παρ. 1 συνεχίζονται από τη σύνταξη πρακτικού μη επίτευξης συμφωνίας .....».Βάσει των ρυθμίσεων τούτων στο ανωτέρω ερώτημα, κατ’ αμφότερα τα σκέλη αυτού, προσήκει καταφατική απάντηση. 

Εκ της διατάξεως 180 ΑΚ και 18 του ΚΠολΔ, εν συνδυασμώ προς την διάταξη  του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 4640/2019, προκύπτει ότι, επί αγωγής αναγνωρίσεως της ακυρότητος αποφάσεως ΓΣ ανωνύμου εταιρείας, οι διάδικοι δεν έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τής μεταξύ τους διαφοράς, υπό την έννοια, ότι για λόγους δημοσίας τάξεως απαιτείται να απαγγελθή η τοιαύτη ακυρότητα υπό του δικαστηρίου  Συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά δεν υπάγεται  στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Συμφώνως  προς τις  διατάξεις  του άρθρου 8 παρ. 1 περ. στ) και 2 εδαφ.β΄  του Ν. 4640/2019 «     1. Ο διαμεσολαβητής συντάσσει πρακτικό διαμεσολάβησης που πρέπει να περιέχει: … στ) τη συμφωνία στην οποία κατέληξαν τα μέρη κατά τη διαμεσολάβηση ή τη διαπίστωση περί μη επίτευξης συμφωνίας.2. Μετά το πέρας της διαδικασίας διαμεσολάβησης, το πρακτικό υπογράφεται από τον διαμεσολαβητή, τα μέρη και τους νομικούς παραστάτες τους». Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 160 παρ.1 του ΑΚ « Αν ο νόμος ή τα μέρη όρισαν για τη δικαιοπραξία έγγραφο τύπο, το έγγραφο πρέπει να έχει την ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη». Η διάταξη αυτή έχει υπ’ όψη της έγγραφο, το οποίο ορίζεται από το νόμο ή τα μέρη ως συστατικός τύπος της δικαιοπραξίας. Στην περίπτωση αυτή, η ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη αποτελεί προϋπόθεση του κύρους αυτής της ίδιας της δικαιοπραξίας και όχι απλώς του εγγράφου της. Περαιτέρω, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένα γραπτό κείμενο αποκτά το κύρος ιδιωτικού εγγράφου δεν εμπίπτουν στο πραγματικό κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αλλ` αποτελούν αντικείμενο δικονομικής ρυθμίσεως. Στον ισχύοντα ΚΠολΔ δεν επανελήφθη η διάταξη του άρθρου 385 αριθμ. 2 της καταργηθείσης ΠολΔ, που όριζε ότι "τα έγγραφα τότε μόνον έχουν δύναμιν προς απόδειξιν, όταν εκείνα τα οποία δίδουν κύρος εις αυτά, ιδίως δε η υπογραφή, η σφραγίς κτλ, ήναι επιτεθειμένα εις κάθε φύλλον ή όλα τα φύλλα είναι ηνωμένα δια κλωστής.....". Συνεπώς, επί πολύφυλλων εγγράφων αρκεί να εξασφαλίζεται η ενότητα του νοήματος και η συνέχεια του περιεχομένου αυτών, δηλαδή να μην υπάρχουν διαγραφές και να μην είναι τεμαχισμένα, ώστε να μπορούν να διαβασθούν ως ενιαίο όλον, και να καλύπτεται το περιεχόμενό τους από την υπογραφή του εκδότη επί μονομερούς δικαιοπραξίας ή των εκδοτών του επί συμβάσεως, που τίθεται στο τέλος του εγγράφου, όπως ορίζουν τα άρθρα 432 και 443 ΚΠολΔ, χωρίς να είναι αναγκαία (για το κύρος της δικαιοπραξίας και την αποδεικτική δύναμη του εγγράφου) επί πλέον και η υπογραφή όλων των φύλλων τους ξεχωριστά. Σημειώνεται ότι, όπου ο νόμος κρίνει ότι δικαιοπραξίες με περισσότερα φύλλα πρέπει να υπογράφονται στο τέλος κάθε φύλλου, όπως στην περίπτωση του άρθρου 1733 παρ. 2 ΑΚ, το ορίζει ρητώς.  (ΑΠ  35/2019,680/2003)

Στην περίπτωση που αναφέρεται στο ερώτημα, το πρακτικό επιτυχούς διαμεσολάβησης – το οποίο υπάγεται στην έννοια του έγγραφου συμβιβασμού, διότι οι προϋποθέσεις ταυτίζονται κατ’ ουσίαν προς αυτές του 871 ΑΚ – νομοτύπως προσεκομίσθη στην Γραμματεία του Δικαστηρίου και εσφαλμένως δεν έγινε αποδεκτό υπ’ αυτής, το μεν διότι έφερε τις απαιτούμενες υπογραφές , το δε διότι η Γραμματεία δεν δικαιούται να ελέγξη το κύρος τούτου

Σύμφωνα με το άρθρο 25 ν. 344/1976, «Το όνομα του νεογνού καταχωρίζεται στη ληξιαρχική πράξη της γέννησης ύστερα από δήλωση των γονέων του που ασκούν τη γονική μέριμνα ή του ενός από αυτούς εφόσον έχει έγγραφη εξουσιοδότηση του άλλου, θεωρημένη για το γνήσιο της υπογραφής από δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή». Η εν λόγω διάταξη αναφέρεται στην περίπτωση της συναινετικής ονοματοδοσίας του τέκνου, με δήλωση των γονέων που ασκούν τη γονική μέριμνα αυτού. Αντιθέτως, σε περίπτωση που η ονοματοδοσία συντελείται με έκδοση δικαστικής αποφάσεως - κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ - ο ληξίαρχος υποχρεούται, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να καταχωρίσει τη σχετική απόφαση, άνευ ετέρου και χωρίς άλλες διαδικαστικές προϋποθέσεις, όπως η ανωτέρω. Η δικαστική απόφαση παράγει έννομες συνέπειες έναντι των διαδίκων και των τρίτων, στο βαθμό που διαπλάθει μία νέα έννομη κατάσταση. Η δε διαπλαστική ενέργεια της αποφάσεως γεννά τη δέσμευση του ληξιάρχου να δεχτεί τις πραγματικές διαπιστώσεις, που περιέχονται στο διατακτικό της σχετικής αποφάσεως. Παρέλκει εξ αυτού του λόγου η κατά τα ανωτέρω από κοινού καταχώριση της αποφάσεως πολλώ δε μάλλον η παροχή εξουσιοδοτήσεως από τον ένα γονέα στον άλλο, δεδομένης μάλιστα και της μεταξύ τους αντιδικίας.

Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 3 ν. 4640/2019, «Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο σύμφωνα με την περίπτωση ζ' της παραγράφου 2 του άρθρου 904 ΚΠολΔ., εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης [...]». Όπως γίνεται δεκτό, ο Νόμος εξομοιώνει τα αποτελέσματα του πρακτικού διαμεσολαβήσεως, που κατατίθεται στην αρμόδια Αρχή (γραμματεία Πρωτοδικείου), με αυτά του πρακτικού δικαστικού συμβιβασμού. Ειδικότερα, το πρακτικό διαμεσολαβήσεως συνιστά έναν sui generis εξωδικαστικό συμβιβασμό, με ισχύ ωστόσο δικαστικού, ως προς την εκτελεστότητα και την κατάργηση εκκρεμών δικών. Πράγματι, πέραν του εκτελεστού χαρακτήρα που αναγνωρίζεται στο πρακτικό διαμεσολαβήσεως, προβλέπεται πλέον η κατάργηση τυχόν εκκρεμούς δίκης, καθώς και το απαράδεκτο επαναφοράς νέας αγωγής με περιεχόμενο ταυτόσημο με αυτό που επιλύθηκε με τη διαμεσολάβηση.

Άλλωστε, γίνεται ορθώς δεκτό ότι το περιεχόμενο του πρακτικού μπορεί να επιφέρει και διαπλαστικές ενέργειες, στο μέτρο που οι κρίσιμοι κανόνες του ουσιαστικού δικαίου δεν απαιτούν την κήρυξη της διαπλάσεως με δικαστική απόφαση (βλ.π.χ. άρθρο 154 ΑΚ). Η δε επέλευση των διαπλαστικών αποτελεσμάτων δεν εξαρτάται από την κατάθεση του πρακτικού στη γραμματεία του Πρωτοδικείου ούτε την περιαφή εκτελεστηρίου τύπου .

Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, λαμβανομένης υπ’  όψη κατά την ερμηνεία τους και τη γενικότερης δικαιοπολιτικής πρόθεσης του νομοθέτη, συνάγεται ότι πρακτικό διαμεσολαβήσεως που περιλαμβάνει ως αντικείμενο συμφωνίας την ονοματοδοσία τέκνου παράγει όλες τις νόμιμες διαπλαστικές ενέργειες, όπως και η δικαστική απόφαση που ρυθμίζει το ίδιο ζήτημα. Διαφέρει δε ουσιωδώς από την υποβολή δηλώσεως ονοματοδοσίας από τους γονείς, κατά τη διάταξη του άρθρου 25 ν. 344/1976. Ως εκ τούτου, η καταχώριση του πρακτικού πρέπει να συντελεσθεί κατά την ίδια ακριβώς διαδικασία που ακολουθείται για την καταχώριση της αντίστοιχης δικαστικής αποφάσεως.

Εκ της γραμματικής και τελολογικής  ερμηνείας της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 2 ν. 4640/2019, αλλά και εκ της βουλήσεως του νομοθέτη, προκύπτει σαφώς ότι εφ’  όσον στις διαφορές της παραγράφου 1 διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο κλπ, τότε  αυτές εξαιρούνται από την  ΥΑΣ, ανεξαρτήτως του εάν στην δίκη συμμετέχει ως  ομόδικος  τούτου φυσικό  πρόσωπο. Στη συγκεκριμένη ρύθμιση κρίσιμο στοιχείο δεν είναι ο χαρακτήρας μιας διαφοράς ως ιδιωτικής ή δημόσιας ( υπό του νόμου διαμεσολάβηση προβλέπεται σε αστικές και εμπορικές διαφορές), αλλά η ίδια η εμπλοκή του Δημοσίου ως διαδίκου, γεγονός που αρκεί για την εξαίρεση της διαφοράς από την υποχρέωση διενέργειας αρχικής συνεδρίας. Συμφώνως προς την ερμηνεία αυτή  δεν τίθεται ζήτημα αναγκαίας ή απλής ομοδικίας του Δημοσίου με τα συμμετέχοντα πρόσωπα. Κρίνεται ότι, κατά αυτό τον τρόπο αποτρέπεται η ανασφάλεια διαδίκων και δικαστηρίων για την τήρηση της υποχρεωτικότητας της διαμεσολάβησης.

Επισημαίνεται ότι παραμένει στην διακριτική ευχέρεια του επισπεύδοντος να προσφύγει, εκ λόγων προνοίας και προς δικονομική του εξασφάλιση, στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης προσκαλώντας προς τούτο τα φυσικά πρόσωπα.

Επί των υποβληθέντων ερωτημάτων έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

 1. Ο δικηγόρος  μπορεί να παραστεί αυτοπροσώπως ( χωρίς νομικό παραστάτη ) στην ΥΑΣ, λόγω της τοιαύτης ιδιότητός του .

Συγκεκριμένα,  το άρθρο 94 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας προβλέπει ότι οι διάδικοι παρίστανται υποχρεωτικά  - εκτός από ελάχιστες  εξαιρέσεις  - μαζί ή δια νομικού παραστάτη .Η ratio legis είναι ο κάθε πολίτης να παρίσταται με νομικό παραστάτη ,για την προστασία του .Όταν ο διάδικος είναι δικηγόρος αυτή η ratio legis δεν συντρέχει αφού,ως δικηγόρος ,μπορεί να υπερασπίσει μόνος τα δικαιώματα και τις θέσεις του .Ενδεχομένως ,να μπορούσε να αρυσθεί κανείς επιχείρημα ,εμμέσως και από το άρθρο 81 του Κώδικα περί Δικηγόρων ,που προβλέπει ότι: « "Ο δικηγόρος για την υπεράσπιση των προσωπικών του υποθέσεων, που διεξάγονται από τον ίδιο, δικαιούται να ζητήσει από τον αντίδικό του, πλήρη αμοιβή".

2. α) Ο σύνδικος της πτωχεύσεως πρέπει να έχει άδεια από τον Εισηγητή Πτωχεύσεως, διότι εάν η ΥΑΣ οδηγήσει  σε συμφωνία των μερών να προχωρήσουν σε Διαμεσολάβηση, αυτή μπορεί να καταλήξει σε επίλυση της διαφοράς με περιορισμό των εκατέρωθεν δικαιωμάτων, για τον  οποίο απαιτείται άδεια του Εισηγητή Πτωχεύσεως, κατ’ αναλογίαν  του άρθρου 59 του Πτωχευτικού Κώδικα – όπως τροποποιηθείς με τους Ν.4446/2016  4472/2017, 4491/2017 και 4512/2018  ισχύει – και, ειδικότερα, κατ’ ανάλογη  εφαρμογή της παραγράφου 2 του άρθρου 59 ,όπως   αυτή αντικαταστάθηκε με την παράγραφο  3 του άρθρου 3 του Νόμου 4446/2016 και προβλέπει σχετικά με τον Εισηγητή Πτωχεύσεως  : « «2. Επιβλέπει το έργο του συνδίκου και, αν συντρέχει σχετική περίπτωση, μπορεί να ζητήσει την αντικατάστασή του. Παρέχει στο σύνδικο την άδεια εμπορίας ή εκποίησης εμπορευμάτων και εν γένει κινητών και ακινήτων της πτώχευσης, όπου προβλέπεται στον παρόντα κώδικα». Πράγματι, περιορισμός δικαιωμάτων της πτώχευσης ισοδυναμεί προς « εκποίηση εμπορευμάτων κλπ.

Ληπτέα υπ’ όψη και η παράγραφος 3 του άρθρου 59 του Πτωχευτικού Κώδικα, η οποία προβλέπει ότι « 3. Σε κάθε περίπτωση ο εισηγητής έχει και τις αρμοδιότητες που ειδικά ορίζονται στον παρόντα κώδικα, αλλά και για κάθε πράξη αναγκαία στα πλαίσια και για την εκπλήρωση των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων που του παρέχονται με τον παρόντα κώδικα, έστω και αν ειδικά δεν προβλέπονται σε αυτόν.».

Εάν ο εναγόμενος δικηγόρος έχει παραιτηθεί από την ιδιότητα του συνδίκου της πτώχευσης ο Εισηγητής Πτώχευσης δεν θα του χορηγήσει άδεια για να παραστεί στην ΥΑΣ, εκτός εάν  ούτος  έχει ανακαλέσει την παραίτηση του ή εάν ο Εισηγητής δεν την έχει κάνει δεκτή .

Εάν η  ως άνω παραίτηση ισχύει, ο Εισηγητής θα διορίσει νέο σύνδικο, στον οποίο θα δώσει ή δεν θα δώσει την άδεια να παραστεί στην ΥΑΣ ή θα του δώσει την άδεια να παραστεί με περιορισμένες εξουσίες, όπως, λ.χ, να μην συναινέσει σε υπαγωγή της διαφοράς σε Διαμεσολάβηση μετά το πέρας της ΥΑΣ. 

Σε περίπτωση που ο Εισηγητής Πτωχεύσεως καθυστερεί σχετικά με τον διορισμό νέου συνδίκου, πράγμα που είναι προαπαιτούμενο  για τον  διορισμό νομικού παραστάτη, τότε ο διαμεσολαβητής μπορεί  –  κατ’ εφαρμογή  των διατάξεων της παραγράφου 1. του άρθρου 60  του Πτωχευτικού Κώδικα, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παράγραφο 4 του άρθρου 3 του Νόμου 4446/ 2016  και η οποία προβλέπει ότι «1. Ο εισηγητής με αιτιολογημένη διάταξή του αποφαίνεται επί των ζητημάτων που αναφέρονται στον παρόντα κώδικα και παρέχει τις προβλεπόμενες άδειες............. Πριν από την έκδοση των ως άνω διατάξεων επιτρέπεται σε καθένα που έχει έννομο συμφέρον να καταθέσει στον εισηγητή έγγραφο υπόμνημα και να επικαλεστεί και να προσκομίσει σχετικά έγγραφα»  –  να καταθέσει το ταχύτερο  στον Εισηγητή  έγγραφο υπόμνημα εκθέτοντας τους λόγους για τους οποίους συντρέχει περίπτωση αντικατάστασης του συνδίκου και διορισμού νομικού παραστάτη  το ταχύτερο.

    β) Δεν μπορεί να διεξαχθεί ΥΑΣ μόνο κατά το μέρος της ως άνω αγωγής, που στρέφεται ατομικά κατά του δικηγόρου.  Το γεγονός ότι αυτή  στρέφεται κατ’ αυτού  και ως συνδίκου της πτωχεύσεως δηλώνει αναμφίβολα ότι στην υπόθεση εμπλέκεται εμμέσως ο πτωχεύσας,  ο οποίος πρέπει οπωσδήποτε  να εκπροσωπηθεί στην ΥΑΣ από σύνδικο και νομικό παραστάτη, άλλως η διεξαγωγή της ΥΑΣ δεν θα είναι σύννομη .

3 Τον διορισμό του από την ΚΕΔ ,ο διαμεσολαβητής/ρια αποδεικνύει προσκομίζοντας το σχετικό ηλεκτρονικό μήνυμα, που έλαβε από την Γραμματεία της ΚΕΔ και αντίγραφο της καρτέλας του, από την οποία αποδεικνύεται η εκ μέρους της αποδοχή του.

 Επισημαίνεται ότι ο δικηγόρος, που υποβάλλει προς την ΚΕΔ, για λογαριασμό του εντολέως του - επισπεύδοντος, την αίτηση για τον διορισμό διαμεσολαβητή για την διεξαγωγή  ΥΑΣ, οφείλει να επισυνάπτει στην αίτηση σχετικό πληρεξούσιο / εξουσιοδότηση, άλλως  τούτο πρέπει να  ζητείται  από τον διαμεσολαβητή/τρια.

Επί του υποβληθέντων ερωτημάτων έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Ι) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθ.  5 §§ 5-6 και 16 του Ν. 4640/2019 προκύπτει ότι η διαδικασία της διαμεσολάβησης έχει εμπιστευτικό χαρακτήρα, πρέπει να διεξάγεται κατά τρόπο που δεν παραβιάζει το απόρρητο αυτής, στο πλαίσιο αυτής ο διαμεσολαβητής υποχρεούται να τηρεί απόρρητες τις πληροφορίες που έχουν προκύψει από τη διαμεσολάβηση ή σε σχέση με αυτή, και ότι, στην περίπτωση που η διαφορά αχθεί ενώπιον του δικαστηρίου, ο διαμεσολαβητής δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ενώ εμποδίζεται να προσκομίζει στοιχεία που προκύπτουν από την διαδικασία της διαμεσολάβησης ή έχουν σχέση με αυτή. Εξαίρεση στην παραπάνω υποχρέωση εχεμύθειας και τήρησης του απορρήτου μπορεί να προκύψει είτε με κοινή συμφωνία των μερών, είτε για λόγους δημόσιας τάξης είτε εφόσον υπαγορεύει διαφορετικά διάταξη νόμου.

Παράλληλα, ο διαμεσολαβητής υποχρεούται σε τήρηση εχεμύθειας και βάσει του άρθρου 4 του Κώδικα Δεοντολογίας Διαπιστευμένων Διαμεσολαβητών (αρ. 109088 οικ./12.12.2011 Απόφαση Υπουργού Δικαιοσύνης Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων), σύμφωνα με το οποίο ο διαμεσολαβητής τηρεί απόρρητες όλες τις πληροφορίες, οι οποίες έχουν προκύψει εκ της διαμεσολάβησης ή σε σχέση με αυτήν, συμπεριλαμβανομένου του γεγονότος ότι πρόκειται να διεξαχθεί ή έχει διεξαχθεί διαμεσολάβηση, εκτός αν είναι υποχρεωμένος να πράξει άλλως εξαιτίας διάταξης νόμου ή για λόγους δημόσιας τάξης, ενώ κάθε πληροφορία η οποία κοινολογείται εμπιστευτικά στον διαμεσολαβητή από ένα μέρος δεν επιτρέπεται να κοινολογείται στα άλλα μέρη, εκτός αν παρέχεται σχετική συγκατάθεση ή η κοινολόγηση της εκάστοτε πληροφορίας είναι υποχρεωτική βάσει του νόμου.

Το απόρρητο που δεσμεύει τα μέρη που συμμετέχουν σε μια διαμεσολάβηση (διαμεσολαβητής, ενδιαφερόμενα μέρη, τυχόν τρίτοι που συμμετέχουν) ομοιάζει στο αντικείμενο του με το επαγγελματικό απόρρητο, ενώ καλύπτεται από τον προστατευτικό του μανδύα κάθε πληροφορία εφόσον δεν είναι ευρύτερα γνωστή και το ενδιαφερόμενο μέρος είτε έχει συμφέρον στη μη δημοσιοποίησή της είτε έχει εκφράσει την επιθυμία του να παραμένει η πληροφορία αυτή εμπιστευτική.  Πρέπει να σημειωθεί ότι δεν επηρεάζει το εύρος της προστασίας το γεγονός χαρακτηρισμού μιας πληροφορίας ως εμπιστευτικής ή μη από το ενδιαφερόμενο μέρος. Το καθοριστικό κριτήριο ώστε να εξακριβωθεί αν μια πληροφορία εμπίπτει στην προστατευτική διάταξη περί απορρήτου και εχεμύθειας αποτελεί το ερώτημα αν τα μέρη θα είχαν πρόσβαση στην πληροφορία αυτή σε περίπτωση που δεν λάμβανε χώρα η διαδικασία της διαμεσολάβησης.

Εξάλλου, σύμφωνα με την διάταξη του άρθ. 5 §4 Ν. 4640/2019 πληροφορίες που αντλεί ο διαμεσολαβητής κατά τις επαφές του με το ένα μέρος δεν γνωστοποιούνται στο άλλο μέρος χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του μέρους που τις έδωσε, ενώ η §3 in fine του άρθ. 7  προβλέπει ότι η Υποχρεωτική Αρχική Συνεδρία  διαμεσολάβησης (ΥΑΣΔ) έχει εμπιστευτικό χαρακτήρα, δεν τηρούνται πρακτικά και εφαρμόζονται αναλόγως οι παράγραφοι 4, 6 και 7 του άρθρου 5 του Ν. 4640/2019.

Από τα παραπάνω, προκύπτει ότι, στο βαθμό που τα έγγραφα νομιμοποίησης των μερών και των δικηγόρων τους αποτελούν πληροφορίες που ανταλλάχθηκαν αποκλειστικά μεταξύ του εκάστοτε ενδιαφερόμενου μέρους και του διαμεσολαβητή κατ’ άρθ. 5 §4 – και περιλαμβάνουν πληροφορίες οι οποίες αφενός δεν είναι ευρέως διαθέσιμες και αφετέρου το ενδιαφερόμενο μέρος είτε έχει συμφέρον στην μη δημοσίευσή τους είτε έχει ρητά εκφράσει την επιθυμία περί μη γνωστοποίησή τους (όπως εν προκειμένω) –  εμπίπτουν στην πεδίο προστασίας του απορρήτου κατ’ άρθ. 5 §5-6 και 16 Ν. 4640/2019, ακόμα και αν οι πληροφορίες αυτές ανταλλάχθηκαν μεταξύ του ενδιαφερόμενου μέρους και του διαμεσολαβητή κατά την διαδικασία της ΥΑΣΔ (άρθ. 7 §3). 

ΙΙ) Περαιτέρω, από την υποχρέωση προσαγωγής εγγράφων δυνάμει της ΚΠολΔ 232 §1γ ρητά εξαιρείται ο τρίτος αν συντρέχουν λόγοι για τους οποίους δεν υπάρχει υποχρέωση μαρτυρίας ή υπάρχει δικαίωμα αρνήσεως μαρτυρίας ή η προσαγωγή θα συνιστούσε ιδιαίτερη επιβάρυνση για τον τρίτο. Με δεδομένο ότι ο νόμος δεν παραπέμπει ρητά στις ΚΠολΔ 400, 401 και 402, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η διατύπωση της εξαίρεσης καταλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις που ενδεχομένως προβλέπονται από σχετική νομική διάταξη.

Κατ’ αρχάς, ο διαμεσολαβητής ρητά εξαιρείται από την υποχρέωση μαρτυρίας, σύμφωνα με το άρθ. 5 §6 Ν. 4640/2019. Η διάταξη αυτή, αν και αυτοτελής, οδηγεί σε διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής της ΚΠολΔ 400 §1. Από το σύνολο των διατάξεων που αναφέρθηκαν παραπάνω, προκύπτει ότι ο διαμεσολαβητής έχει καθήκον εχεμύθειας εκ του νόμου, και ως εκ τούτου ρητά εξαιρείται από την εξέτασή του ως μάρτυρα για τα πραγματικά γεγονότα και τις πληροφορίες που διαπίστωσε κατά την άσκηση του επαγγέλματός του και για τα οποία έχει υποχρέωση εχεμύθειας. Ακολούθως, εμπίπτει στην πρώτη περίπτωση εξαίρεσης από την υποχρέωση προσαγωγής εγγράφων.

Εξάλλου, αν ήθελε υποτεθεί ότι η αναφορά των προσώπων του άρθ. 400 ΚΠολΔ είναι περιοριστική, χωρίς να δύναται να διευρυνθεί τελολογικώς και συστημικώς το υποκειμενικό βεληνεκές της διάταξης, ο διαμεσολαβητής δεν έχει ούτε υποχρέωση μαρτυρίας κατ’ άρθ. 402 §2 ΚΠολΔ. Δεδομένου ότι ο νόμος χαρακτηρίζει ως «επάγγελμα» αυτό του διαμεσολαβητή (άρθ. 19 Ν. 4640/2019), όλες οι πληροφορίες των οποίων λαμβάνει γνώση κατά την άσκηση του επαγγέλματός του προστατεύονται από την υποχρέωση εχεμύθειας και απορρήτου, και, ως εκ τούτου, δεν έχει υποχρέωση προς μαρτυρία αυτών ως καλυπτόμενες από το επαγγελματικό του απόρρητο.

Σε κάθε περίπτωση, και με δεδομένο ότι οι πληροφορίες καλύπτονται από το προστατευτικό πεδίο των διατάξεων περί απορρήτου των άρθ. 5 και 16 Ν. 4640/2019, η τυχόν γνωστοποίηση των πληροφοριών αυτών συνιστά για τον διαμεσολαβητή υπέρμετρη επιβάρυνση, καθότι απειλείται με άσκηση πειθαρχικών πεινών και η πράξη αυτή καθ’ αυτήν  αποτελεί αθέτηση συμβατικής υποχρέωσης. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθ. 14 περ. Α παρ. 4, η μη τήρηση της αρχής της εχεμύθειας από μέρους του διαμεσολαβητή συνιστά σοβαρό πειθαρχικό παράπτωμα, ενώ σύμφωνα με το άρθ. 5 του Κώδικα Δεοντολογίας Διαπιστευμένων Διαμεσολαβητών σε περίπτωση παραβίασης των υποχρεώσεων του διαμεσολαβητή που επιβάλλονται από τον Κώδικα Δεοντολογίας, ο Υπουργός Δικαιοσύνης Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αφού λάβει τη σύμφωνη γνώμη της Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών, δύναται να προβεί σε οριστική ή προσωρινή ανάκληση της διαπίστευσης, ανάλογα με τη βαρύτητα της παράβασης ή την καθ' υποτροπή συμπεριφορά του διαμεσολαβητή. Άλλωστε, η παραβίαση του απορρήτου από μέρους του διαμεσολαβητή (αλλά και όποιου άλλου μέρους της διαδικασίας της διαμεσολάβησης) γεννά σε βάρος του, ως υπόχρεου προς τήρηση του απορρήτου προσώπου, αστική ευθύνη, η οποία εκτείνεται στην υλική αποκατάσταση των προκληθέντων ζημιών από την συγκεκριμένη παραβίαση.