Γνώμες Επιτροπής Νομικών Θεμάτων

Σύμφωνα με το άρθρο 44 ν. 4640/2019, η διάταξη του άρθρου 27Β έχει τυπικώς τεθεί σε ισχύ από τη δημοσίευση του νόμου, στις 30.11.2019.

Επί της ουσίας, η μετεκπαίδευση συνιστά περιοδική, ανά τριετία, υποχρέωση κάθε διαπιστευμένου διαμεσολαβητή. Από τον συνδυασμό των άρθρων 27Β και 17Β παρ. 1, η παράλειψη μετεκπαίδευσης μπορεί να θεωρηθεί, με αυστηρή γραμματική ερμηνεία, ως πειθαρχικό παράπτωμα και συμπεριφορά αντίθετη στις υποχρεώσεις που απορρέουν από τον ν. 4640/2019.

Εξ άλλου, λόγω της πανδημίας του νέου κορωνοϊού COVID-19, η πρακτική δυσχέρεια στη διοργάνωση και υλοποίηση σεμιναρίων εκπαίδευσης και μετεκπαίδευσης διαμεσολαβητών από τους αναγνωρισμένους φορείς είναι δεδομένη και δεν επιδέχεται αμφισβήτησης. Ως εκ τούτου, είναι εξ ίσου δυσχερής η τήρηση της αντίστοιχης υποχρέωσης για το σύνολο των διαπιστευμένων διαμεσολαβητών.

Κατόπιν τούτων, και για την αποφυγή ανεπιθύμητων και ανοίκειων συνεπειών, που θα αντέβαιναν ευθέως στις αρχές της επιείκειας και της χρηστής διοίκησης, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι -κατά πλάσμα δικαίου- η τριετία υπό την έννοια του άρθρου 27Β ν. 4640/2019 έχει ανασταλεί από την έναρξη της πανδημίας (Μάρτιος 2019) και για όσο χρόνο αυτή διαρκεί.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Ν. 4640/2019, στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές διάφορες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Εν προκειμένω, δύο είναι τα κρίσιμα ζητήματα: αφενός με ποιο δίκαιο θα κριθούν οι διαφορές αυτές και αφετέρου εάν αυτές μπορούν να υπαχθούν στην διαμεσολάβηση βάσει του δικαίου αυτού.

Με το Ν. 4020/2011, η χώρα μας κύρωσε την Διεθνή Σύμβαση της Χάγης του 1996 για την διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο την αναγνώριση την εκτέλεση και την συνεργασία ως προς την γονική ευθύνη και τα μέτρα προστασίας των παιδιών. Ο όρος «γονική ευθύνη» περιλαμβάνει την γονική εξουσία η κάθε άλλο ανάλογη σχέση εξουσίας που καθορίζει τα δικαιώματα, τις εξουσίες και τις υποχρεώσεις των γονέων σε σχέση με το πρόσωπο ή την περιουσία του παιδιού, όπως ενδεικτικά το δικαίωμα επιμέλειας (άρθ. 1). Από την περιοριστική απαρίθμηση των εξαιρέσεων του άρθ.4, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται και οι υποχρεώσεις διατροφής, μπορούμε να αντλήσουμε το επιχείρημα ότι το δικαίωμα επικοινωνίας εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Εξάλλου σύμφωνα με το άρθ. 15 §1, κατά την άσκηση της διεθνούς δικαιοδοσίας τους οι Αρχές εφαρμόζουν το δικό τους δίκαιο. Με άλλα λόγια τον βασικό κανόνα για την γονική ευθύνη αποτελεί η lex fori, η οποία, όμως, καλείται σε εφαρμογή μόνο εφόσον προηγουμένως κρίθηκε ότι η υπό κρίση υπόθεση δεν παρουσιάζει στενότερος σύνδεσμο με το δίκαιο κάποιου άλλου κράτους σε σχέση με την προστασία την περιουσία του παιδιού (άρθ. 15 §2), χωρίς να αποκλείεται και η εφαρμογή του δικαίου της συνήθως διαμονής του παιδιού, ιδίως σε περίπτωση όπου η συνήθης την διαμονή μεταφέρθηκε σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος (άρθ. 15 §3) . Άλλωστε το άρθ. 17 ορίζει ότι η άσκηση της γονικής ευθύνης διέπεται από το δίκιο του κράτους της συνήθους διαμονής του παιδιού. Ως εκ τούτου, το δίκαιο το οποίο διέπει την υπόκριση διάφορα αναφορικά με την άσκηση της επιμέλειας και της επικοινωνίας των ανήλικων τέκνων με τους γονείς τους είναι το ημεδαπό δίκιο, αφ’ ης στιγμής το ζήτημα προκύπτει το πρώτον στην Ελλάδα, και ενώπιον των αρμόδιων αρχών του φέρεται προς (συμβιβαστική) επίλυση.

Αναφορικά με το δίκαιο που διέπει το ζήτημα της διατροφής, αυτό θα εντοπιστεί με βάση τον Κανονισμό (ΕΚ)4/2009, ο οποίος εφαρμόζεται στις υποχρεώσεις διατροφής που απορρέουν από οικογενειακές σχέσεις οι σχέσεις συγγένειας, γάμου ή αγχιστείας (άρθ. 1) . Ο Κανονισμός αναφορικά με το εφαρμοστέο δίκαιο μάς παραπέμπει στο Πρωτόκολλο της Χάγης της 23ηςΝοεμβρίου 2007σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο στις υποχρεώσεις διατροφής (άρθ. 15). Συνεπώς, και σύμφωνα με το Πρωτόκολλο, στις υποχρεώσεις διατροφής που προκύπτουν από οικογενειακές σχέσεις εφαρμοστέο δίκαιο είναι το δίκαιο της συνήθους διαμονής του δικαιούχου της διατροφής  και σε περίπτωση μεταβολής αυτού του συνδέσμου, εφαρμοστέο είναι το δίκιο της νέας συνήθως διαμονής από την πραγματοποιείται η μεταβολή.

Να σημειωθεί ότι οι διατάξεις του Πρωτοκόλλου έχουν οικουμενική εφαρμογή, καθότι εφαρμόζονται ανεξάρτητα από κάθε όρο αμοιβαιότητας και ανεξάρτητα αν πρόκειται για δίκαιο συμβαλλομένου ή όχι κράτους. Με τα δεδομένα αυτά και στο ζήτημα της διατροφής εφαρμοστέο τυγχάνει το ημεδαπό δίκαιο, καθ’ όσο διάστημα η συνήθης διαμονή των τέκνων παραμένει η Ελλάδα.

Σημειώνεται ότι, αν και τα ζητήματα αυτά εμπίπτουν στην συνδετική έννοια του άρθρου 18 ΑΚ, εντούτοις δεν καλούνται σε εφαρμογή οι ιεραρχικά τιθέμενοι σύνδεσμοι του άρθρου αυτού, δεδομένου ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης του 1996 και εκείνες του Κανονισμού (ΕΚ)4/2009 για τα αντίστοιχα ζητήματα. Σε διαφορετική περίπτωση, εφαρμοστέο δίκαιο για τα υπό κρίση ζητήματα θα ήταν το δίκαιο της τελευταίας κοινής ιθαγένειας γονέων και τέκνου.

Ακολούθως, πρέπει να εξεταστεί αν τα υπό κρίση ζητήματα μπορούν προσηκόντως να υπαχθούν στην διαδικασία της διαμεσολάβησης, αφού βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή μιας διαφοράς σε διαμεσολάβηση είναι η ύπαρξη εξουσίας διάθεσης του υπό κρίση αντικειμένου από τα εμπλεκόμενα μέρη.

Στα παραπάνω, συμβάλλουν προς επίρρωση και οι ειδικές συνθήκες διαμονής τους, και ειδικότερα η λήψη επιδόματος τόσο ενοικίου όσο και ανήλικων τέκνων, συνηγορώντας προς την εγγύτητα και στενή σύνδεση του έχουν αναπτύξει με την ελληνική έννομη τάξη.

 Ως προς τις οικογενειακές διαφορές, τα σχετικά δικαιώματα, αν και προσωποπαγή, θεωρούνται δημόσιας τάξης και αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο, και, ακολούθως, υφίστανται περιπτώσεις όπου ελλείπει παντελώς η ουσία διαθέσεις και είναι άκυρη η συμβατική διευθέτηση της διαφοράς. Ωστόσο, στις περιπτώσεις του καθορισμού της διατροφής, της επιμέλειας και της προσωπικής επικοινωνίας με τα τέκνα, αναγνωρίζεται περιορισμένη εξουσία διάθεση των μερών.  Επισημαίνεται, άλλωστε, και η σύγχρονη τάση στο οικογενειακό δίκαιο για ενθάρρυνση των συμφωνιών των γονέων. Ειδικότερα ως προς την διατροφή, έχει κριθεί ότι παρότι οικείες διατάξεις εισάγουν αναγκαστικό δίκιο, είναι έγκυρη τυχόν συμφωνία συμβιβασμού, εφόσον δεν ενέχει παραίτηση από την διατροφή για το μέλλον και δεν υπολείπεται σημαντικά σε ύψος αυτής που θα ορίσει το δικαστήριο .

Συμπέρασμα: Με όλα τα παραπάνω δεδομένα, Αλβανοί υπήκοοι, οι οποίοι έχουν τελέσει γάμο στην Αλβανία και διαμένουν στην Ελλάδα, εγκύρως μπορούν να υπαγάγουν την διαφορά τους ως προς την επιμέλεια, διατροφή και επικοινωνία των ανήλικων τέκνων τους, ομοίως Αλβανών υπηκόων, στην διαδικασία της διαμεσολάβησης.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Το άρθρο 3 του Νόμου 4640/2019 προβλέπει στην παράγραφο 1 αυτού  ότι: « Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου.»

Η  εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς αποτέλεσε εξ  υπαρχής προϋπόθεση για την δυνατότητα υπαγωγής μιας αστικής ή εμπορικής διαφοράς σε διαδικασία  Διαμεσολάβησης.

Ούτε οι Νόμοι 3898/2010 και 4512/2018,που αποτέλεσαν  το εκάστοτε Νομοθετικό Πλαίσιο της Διαμεσολάβησης από την ένταξη στην Ελληνική Έννομη Τάξη  της Ευρωπαϊκής  Οδηγίας 52/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, ούτε οι Αιτιολογικές Εκθέσεις τους εξειδίκευσαν την έννοια της εξουσίας διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς, εκτός από την Αιτιολογική Έκθεση του Νόμου 3898/2010,όπου γίνεται αναφορά στις διαφορές ιδιωτικού δικαίου, στις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός ,ταυτίζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την εξουσία διάθεσης του αντικειμένου μιας διαφοράς με την εξουσία συνομολόγησης συμβιβασμού ως προς αυτήν .

Η αρχή της ελευθερίας  διαθέσεως του αντικειμένου μιας διαφοράς είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την θεμελιώδη αρχή της διαθέσεως, που προβλέπεται στο άρθρο 106 του ΚΠολΔ, η οποία: 1) επιβάλλει  στο Δικαστήριο να ενεργεί μόνον ύστερα από αίτηση διάδικου και όχι αυτεπαγγέλτως), 2) επιτρέπει στους διαδίκους να οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης και 3) επιτρέπει στους διαδίκους να ορίζουν πώς τελειώνει η δίκη.

Κατά συνέπεια, η προϋπόθεση του Νόμου ότι, για να υπαχθεί μια αστική ή εμπορική διαφορά σε Διαμεσολάβηση, πρέπει  να έχουν οι διάδικοι εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της– δηλαδή να δύναται απαλλοτριωθεί αυτό – είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την ιδιότητα του αντικειμένου της διαφοράς να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δίκης  ενώπιον πολιτικών Δικαστηρίων .

Εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικά ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού.

Όσον αφορά στο πρώτο σκέλος του αιτήματος της ως άνω  αγωγής, δηλαδή την αναγνώριση ιδιόγραφης διαθήκης άκυρης  και ανίσχυρης ως πλαστής. κρίνεται ότι πρόκειται περί διαφοράς, για το αντικείμενο της οποίας τα μέρη  δεν έχουν δικαίωμα διάθεσης, καθότι διέπεται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Η ακυρότητα διαθήκης λόγω πλαστότητας αναγνωρίζεται δυνάμει δικαστικής απόφασης και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβιβασμού των διαδίκων. Συνεπώς, σε σχέση με το πρώτο αίτημα της αγωγής δεν συντρέχει περίπτωση ΥΑΣ.

Το δεύτερο αίτημα της αγωγής, αναφέρεται σε δικαιώματα για τα οποία ο ενάγων έχει δικαίωμα διάθεσης, διότι θα μπορούσε ελεύθερα να μην τα ασκήσει, να τα περιορίσει, ή να συμβιβαστεί περί αυτών. Κατά συνέπεια, ήταν επιβεβλημένο  - καταρχάς  - να γίνει ΥΑΣ, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 6 παρ.1 του Νόμου 4640/ 2019. Όμως, στην συγκεκριμένη περίπτωση, η διαπραγμάτευση των μερών – προκειμένου να καταλήξουν σε συμβιβασμό ή να επιλύσουν   με οποιονδήποτε τρόπο  την διαφορά τους (  στόχος της ΥΑΣ είναι να πειστούν οι ενδιαφερόμενοι να προσφύγουν σε πλήρη Διαμεσολάβηση ) – προϋποθέτει ότι ο εναγόμενος θα έχει παραδεχτεί την πλαστότητα της ιδιόγραφης διαθήκης,  που τον όρισε μοναδικό κληρονόμο της διαθέτιδας ή ότι θα έχει εκδοθεί σχετική απόφαση Δικαστηρίου αναγνωριστική της ακυρότητας.

Το τελικό συμπέρασμα είναι ότι το πρώτο αίτημα της αγωγής, σχετικά  με το οποίο οι διάδικοι δεν έχουν δικαίωμα  διάθεσης και για το οποίο δεν μπορεί να γίνει ΥΑΣ, «συμπαρασύρει» και το δεύτερο αίτημα, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει υποχρέωσης διεξαγωγής ΥΑΣ  για το σύνολο της αγωγής.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά την διάταξη του άρθρου 3 παρ 1 του ν.4640/2019 «   1.  Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου ενώ κατά την διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 περ. β΄ ιδίου νόμου  «1. Οι παρακάτω αστικές και εμπορικές διαφορές υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς:

α) Οι οικογενειακές διαφορές, εκτός από αυτές των περιπτώσεων α', β' και γ' της παραγράφου 1, καθώς και εκείνες της παραγράφου 2 του άρθρου 592 Κ.Πολ.Δ.,…» – Από τις διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι οι υποθέσεις διατροφής ανηλίκων τέκνων, νομίμως εκπροσωπούμενων από τον έχοντα την επιμέλειά τους γονέα(1516 παρ.2 ΑΚ) υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, δύνανται δε να υπαχθούν στην διαμεσολάβηση και ότι η υπαγωγή αυτή είναι απροϋπόθετη, δηλαδή δεν απαιτείται προηγουμένη παροχή δικαστικής αδείας, καθ’ όσον ούτε ορίζει τι περί αυτού διάταξη νόμου ούτε για την άσκηση  της αγωγής περί διατροφής απαιτείται. Προς επίρρωση της ανωτέρω κρίσεως πρέπει να λεχθή ότι ο συμβατικός καθορισμός του ποσού της διατροφής είναι έγκυρος, αρκεί αυτός να μην υποκρύπτει παραίτηση από τη διατροφή για το μέλλον και το καθορισθέν μέτρο και ύψος της διατροφής να μη διαφέρουν σημαντικά από εκείνα που και το αρμόδιο δικαστήριο θα καθόριζε ως διατροφή, αν έκρινε την υπόθεση στον ίδιο χρόνο, ενώ και η συμφωνία για συμπληρωματική διατροφή είναι έγκυρη.  Επίσης, πρέπει να λεχθή, ει και ως εκ περισσού, ότι η ανωτέρω κρίση επιρρωνύεται αναμφιβόλως και εκ της τελολογικής ερμηνείας, αλλά και εκ της βουλήσεως του νομοθέτη.

 Επισημαίνεται ότι, ενταύθα δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 797 ΚΠολΔ ( παροχή αδείας) εφ’  όσον η περί διατροφής ανηλίκου αξίωση, υπαγομένη στην διαμεσολάβηση, δεν αποτελεί πράξη εξ εκείνων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

 Κατά  μεν το άρθρο 2 αριθ. 4. του ν. 4640/2019 « Ως νομικός παραστάτης, νοείται ο πληρεξούσιος δικηγόρος εκάστου μέρους, ο οποίος παρίσταται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου και παρέχει νομικές συμβουλές στον εντολέα του, κατά δε το άρθρο 3 παρ.2 «Πριν από την προσφυγή στο Δικαστήριο, ο πληρε­ξούσιος δικηγόρος οφείλει να ενημερώσει τον εντολέα του εγγράφως για τη δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης της διαφοράς ή μέρους αυτής σύμφωνα με την παράγραφο 1...» , ενώ κατά  το άρθρο 5  παρ. 1  εδαφ. α΄,γ΄ ιδίου νόμου « Στη διαδικασία διαμεσολάβησης τα μέρη παρίστανται μαζί με το νομικό παραστάτη τους, εξαιρουμένων των υποθέσεων των καταναλωτικών διαφορών και των μικροδιαφορών, στις οποίες επιτρέπεται η αυτοπρό­σωπη παράσταση των μερών… Η αμοιβή του νομικού παραστάτη κάθε μέρους συμφωνείται ελεύθερα και για τη συμμετοχή του σε όλη τη διαδικασία της διαμεσολάβησης εκδίδεται, σύμφωνα με τον Κώδικα Δικηγόρων, γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών ...».Περαιτέρω, κατά το άρθρο 12 ν. 4194/2013( ΚΩΔΙΚΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ) « 1. Ο ασκούμενος δικηγόρος έχει τη δυνατότητα να παρίσταται στα Πταισματοδικεία, στις προανακριτικές αρχές, στα Ειρηνοδικεία κατά τη συζήτηση υποθέσεων μικροδιαφορών, στη λήψη ένορκων βεβαιώσεων, καθώς και ενώπιον οποιασδήποτε διοικητικής αρχής. 2. Ο ασκούμενος δικηγόρος μπορεί να συμπαρίσταται και να συνυπογράφει τις προτάσεις, σημειώματα και υπομνήματα με τον δικηγόρο, στον οποίο ασκείται, σε όλα τα δικαστήρια του πρώτου και δεύτερου βαθμού». Εκ των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει σαφώς ότι ασκούμενος/η δικηγόρος δεν δύναται να παρίσταται σε διαδικασία εκούσιας διαμεσολάβησης προς παροχή νομικών συμβουλών στον εντολέα του, αλλά απαιτείται προς τούτο η παράσταση πληρεξουσίου δικηγόρου.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά τις διατάξεις των παραγράφων 3, 4 και 5 του άρθρου 8  του ν. 4640/2019 « 3.Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο σύμφωνα με την περίπτωση ζ' της παραγράφου 2 του άρθρου 904 Κ.Πολ.Δ., εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης. Το απόγραφο εκδίδεται ατελώς από τον δικαστή ή τον πρόεδρο του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου Δικαστηρίου. 4. Αν η συμφωνία που περιέχεται στο πρακτικό δια-μεσολάβησης περιλαμβάνει και διατάξεις που αφορούν δικαιοπραξίες, οι οποίες υπόκεινται εκ του νόμου σε συμβολαιογραφικό τύπο, οι δικαιοπραξίες αυτές πρέπει να περιβληθούν τον συμβολαιογραφικό τύπο. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις που διέπουν τη σύνταξη τέτοιων συμβολαιογραφικών εγγράφων και τη μεταγραφή τους.  5.   Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου Δικαστηρίου, μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τίτλος προς εγγραφή ή εξάλειψη υποθήκης, σύμφωνα με το εδάφιο γ' της παραγράφου 1 του άρθρου 293 Κ.Πολ.Δ.».

 Εξ  άλλου,  κατά  τις παραγράφους 1- 4 του Άρθρο 1441 ΑΚ  «1. Οι σύζυγοι μπορούν με έγγραφη συμφωνία να λύσουν τον γάμο τους. Η συμφωνία αυτή συνάπτεται μεταξύ των συζύγων με την παρουσία πληρεξούσιου δικηγόρου για καθέναν από αυτούς και υπογράφεται από τους ίδιους και από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ή μόνον από τους τελευταίους, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της συμφωνίας.2. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, για να λυθεί ο γάμος πρέπει να ρυθμίζεται η επιμέλειά τους, η επικοινωνία με αυτά και η διατροφή τους, με την ίδια ή με άλλη έγγραφη συμφωνία μεταξύ των συζύγων, που υπογράφεται όπως ορίζεται στην παράγραφο 1 και ισχύει για δύο (2) έτη τουλάχιστον.3. α) Η έγγραφη συμφωνία για τη λύση του γάμου, καθώς και η συμφωνία για την επιμέλεια, την επικοινωνία και τη διατροφή των ανήλικων τέκνων υποβάλλονται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του κάθε συζύγου, μαζί με τα ειδικά πληρεξούσια σε συμβολαιογράφο. β) Η κατάρτιση της συμβολαιογραφικής πράξης της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου απέχει τουλάχιστον δέκα (10) ημέρες από την έγγραφη συμφωνία των συζύγων, η ημερομηνία της οποίας αποδεικνύεται με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των συζύγων από τη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου της έδρας του συμβολαιογράφου που θα καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη. 4. Ο συμβολαιογράφος συντάσσει πράξη με την οποία βεβαιώνει τη λύση του γάμου, επικυρώνει τις συμφωνίες των συζύγων και τις ενσωματώνει σε αυτή. Τη συμβολαιογραφική πράξη υπογράφουν οι σύζυγοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ή μόνον οι τελευταίοι, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της πράξης. Όταν η βεβαίωση αφορά στην επιμέλεια, επικοινωνία και διατροφή των ανήλικων τέκνων, η πράξη αποτελεί εκτελεστό τίτλο, εφόσον έχουν συμπεριληφθεί στη συμφωνία οι ρυθμίσεις των άρθρων 950 και 951 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Μετά τη λήξη ισχύος της επικυρωμένης συμφωνίας, μπορεί να ρυθμίζεται η επιμέλεια, η επικοινωνία και η διατροφή των τέκνων για περαιτέρω χρονικό διάστημα με νέα συμφωνία και με την ίδια διαδικασία.».

 Εκ των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι σύζυγοι μπορούν προβούν σε κατάρτιση έγγραφης συμφωνίας περί λύσεως του γάμου τους, στην οποία ρυθμίζεται η επιμέλεια τών τέκνων, η επικοινωνία με αυτά και η διατροφή τους, ενώπιον διαμεσολαβητή, κατόπιν γενομένης νομότυπης διαμεσολαβήσεως. Το πρακτικό της διαμεσολάβησης πρέπει να συντάσσεται υπό τις διαλαμβανόμενες στην παρ. 1 του άρθρου 1441 ΑΚ προϋποθέσεις και να περιλαμβάνει  τις ανωτέρω ρυθμίσεις. Τούτο( και για την συγκεκριμένη περίπτωση) δεν αποτελεί εκτελεστό τίτλο – διότι δεν περιέχει διατάξεις οι οποίες δύνανται να εκτελεσθούν αυτοτελώς, δηλαδή, επί τη βάσει μόνο αυτού – αλλά αποτελεί την έγγραφη συμφωνία, περί της οποίας, κατά την βούληση των μερών και συμφώνως προς τις ανωτέρω διατάξεις του 1441, θα συνταγή η σχετική συμβολαιογραφική πράξη περί βεβαιώσεως της λύσεως του γάμου και περί  της επικυρώσεως των συμφωνιών των συζύγων  για την επιμέλεια επικοινωνία και διατροφή τέκνων, οι οποίες ενσωματώνονται στην πράξη αυτή.  Αυτή η τελευταία πράξη αποτελεί κατά νόμον τον εκτελεστό τίτλο για την εκτέλεση των ανωτέρω συμφωνιών.

 Σο πρακτικό της διαμεσολαβήσεως, στο οποίο στην συγκεκριμένη περίπτωση διατυπώνεται και  η έγγραφη συμφωνία για τις υποκείμενες σε επικύρωση ρυθμίσεις περί των τέκνων πρέπει να συμπεριλαμβάνονται τα ακόλουθα:.

  α) Επί αναθέσεως της επιμέλειας:

 Μετά συμφωνία περί αναθέσεως τής επιμέλειας στον ένα γονέα ακολουθεί δεύτερη τοιαύτη, περί επιβολής στον άλλο της υποχρεώσεως να παραδώσει τα τέκνα στο γονέα που πρέπει να ασκεί την επιμέλεια. Η δεύτερη συμφωνία καταχωρίζεται στο πρακτικό διαμεσολάβησης ως εξής:

« Ο ……….υποχρεώνεται  να παραδώσει στην ……… τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων, που ονομάζονται ………..»).

 Η ανωτέρω συμφωνία δεν μπορεί να εκτελεσθή αμέσως με βάση  την συνταγησομένη συμβολαιογραφική πράξη. Στο άρθρο 950 παρ. 1 προβλέπεται η δυνατότητα επίσπευσης μόνο έμμεσης αναγκαστικής εκτελέσεως (χρηματική ποινή , προσωπική κράτηση) την οποία θα επιβάλει  το αρμόδιο δικαστήριο, κατόπιν προσφυγής σε αυτό με την κατάλληλη προς τούτο αίτηση.

β)Ειδικότερα για την επικοινωνία:

Στο πρακτικό διαμεσολάβησης θα περιληφθή η εξής ρύθμιση:

 «Η εναγομένη υποχρεώνεται να ανέχεται και να μην παρεμποδίζει με οποιονδήποτε, υπαίτιο τρόπο, άμεσο ή έμμεσο, πραγματικό ή ψυχολογικό, την επικοινωνία τού ενάγοντος με τα δύο ανήλικα, κοινά τέκνα, …….., κάθε (πρώτο και τρίτο ….. και, από ώρα ….. μέχρι ώρα) σε τόπο και με τρόπο που θα καθορίζει ο ίδιος, χωρίς την παρουσία τρίτων προσώπων»).

 Και η συμφωνία αύτη δεν δύναται να εκτελεσθή δι’  αμέσου αναγκαστικής εκτελέσεως.

 Στο άρθρο 950 παρ. 2 προβλέπεται η αναγκαστική εκτέλεση της υποχρέωσης του γονέα που έχει την επιμέλεια  του τέκνου να διευκολύνει την προσωπική επικοινωνία αυτού με τον άλλο γονέα, συμφώνως προς τις ρυθμίσεις που περιελήφθησαν στη έγγραφη συμφωνία (ή στο πρακτικό διαμεσολάβησης). Έτσι το αρμόδιο δικαστήριο θα ορίσει τις ποινές συμφώνως προς τις εφαρμοζόμενες διατάξεις του άρθρου 947 ΚΠολΔ (απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως) για την υπαίτια παράβαση τής ως άνω υποχρεώσεως)

γ) Ειδικότερα περί της διατροφής.

 Η προς διατροφή υποχρέωση είναι χρηματική παροχή, η καταβολή της οποίας από τον εναγόμενο-υπόχρεο μπορεί να εξαναγκασθή  με τα μέσα της άμεσης αναγκαστικής εκτελέσεως, κατ’ άρθρο 951 ΚΠολΔ (κατάσχεση), αποκλειομένων έτσι των μέσων της έμμεσης τοιαύτης.

Η εκτελεστότης του σχετικού τίτλου πρέπει να προκύπτει σαφώς και ως προς την συμφωνία του καθορισμού της διατροφής. Συνεπώς, στο πρακτικό διαμεσολάβησης –  ( είτε τούτο φέρει τον χαρακτήρα εγγράφου συμφωνίας περί διατροφής εν όψει συναινετικού διαζυγίου, η οποία θα επικυρωθή δια της συμβολαιογραφικής πράξεως, κατά τα προεκτεθέντα, είτε αποτελεί  την αποτύπωση των συμφωνιών επιτυχούς διαμεσολάβησης ανεξαρτήτως συναινετικού διαζυγίου, κατά την διάταξη του άρθρου 8 παρ 3 του ν. 4640/2019  ( επομένως και εκτελεστού τίτλου) – πρέπει να περιληφθή, σχετική διάταξη, ως εξής:

(Υποχρεώνεται – (προσωρινώς )  – ο…. να καταβάλει στην…., ως ασκούσα την επιμέλεια του ….. το ποσό….., ως συνεισφορά του στην τακτική διατροφή……. για το χρονικό διάστημα……)

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά την  διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 6  του ν. 4640/2019 « 2. Εξαιρούνται από την υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης της παραγράφου 1 οι διαφορές στις οποίες διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο, Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ.» ενώ κατά την  διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 3  του ιδίου νόμου «2.Πριν από την προσφυγή στο Δικαστήριο, ο πληρεξούσιος δικηγόρος οφείλει να ενημερώσει τον εντολέα του εγγράφως για τη δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης της διαφοράς ή μέρους αυτής σύμφωνα με την παράγραφο 1, καθώς και για την υποχρέωση προσφυγής στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία και τη διαδικασία αυτής των άρθρων 6 και 7 του παρόντος. Το ενημερωτικό έγγραφο συμπληρώνεται και υπογράφεται από τον εντολέα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του και κατατίθεται με το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής που τυχόν ασκηθεί επί ποινή απαραδέκτου αυτής.»

Εκ των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι υποχρεώσεις, οι οποίες επιβάλλονται από την ως άνω διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του Ν.4640/2019, ιδίως δε η σύνταξη και κατάθεση του ενημερωτικού εγγράφου, αφορούν  στις υπαγόμενες στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης υποθέσεις, ενώ οι μη υπαγόμενες ή οι εξαιρούμενες, ως εκείνες οι προβλεπόμενες στην ανωτέρω διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6  ιδίου νόμου, δεν καταλαμβάνονται από την εν λόγω ρύθμιση. Συνεπώς, στις διαφορές στις οποίες διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο, Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ. και οι οποίες εξαιρούνται από την υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, δεν υπάρχει υποχρέωση  συντάξεως και υποβολής του ενημερωτικού εγγράφου εκ μέρους του επισπεύδοντος, εντεύθεν δεν θεμελιώνεται κατά νόμον  λόγος απαραδέκτου της αγωγής  και αντίστοιχη υποχρέωση του δικαστηρίου προς έλεγχο της τοιαύτης διαδικαστικής προϋποθέσεως.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 8 παράγραφοι  3 και 5  του ν. 4640/2019 ορίζονται ότι « 3.Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο σύμφωνα με την περίπτωση ζ' της παραγράφου 2 του άρθρου 904 Κ.Πολ.Δ., εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης.» και ότι «5. Το πρακτικό της διαμεσολάβησης του παρόντος άρθρου από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου Δικαστηρίου, μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τίτλος προς εγγραφή ή εξάλειψη υποθήκης, σύμφωνα με το εδάφιο γ' της παραγράφου 1 του άρθρου 293 Κ.Πολ.Δ.». Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 293 παρ.1,εδαφ. γ΄ του άρθρου 293 ΚΠολΔ. «1…Ο συμβιβασμός αυτός, καθώς και εκείνος που περιέχεται στα πρακτικά των παραγράφων 3 του άρθρου 214Α και 5 του άρθρου 214Β, καλύπτει τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, που προβλέπεται από το ουσιαστικό δίκαιο, και μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τίτλος προς εγγραφή ή εξάλειψη υποθήκης.»

Εκ των ανωτέρω  διατάξεων προκύπτει ότι το πρακτικό της διαμεσολάβησης, το οποίο περιέχει συμβιβασμό που οδηγεί σε εξάλειψη υποθήκης,  αποτελεί εκτελεστό τίτλο, ενώ για την τοιαύτη εξάλειψη δεν απαιτείται η μονομερής συμβολαιογραφική δήλωση του δανειστή, όπως προβλέπεται στο άρθρο 1325 του ΑΚ.

 Υπό την τοιαύτη απόφανση διευκρινίζεται και συμπληρώνεται  η  υπ’ αριθ. 3 ΓΝΩΜΗ της Επιτροπής νομικών Θεμάτων, η οποία έχει αναρτηθή στον οικείο τόπο (Ιστοσελίδα Διαμεσολάβησης Υπουργείου Δικαιοσύνης).

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Υπό την προϋπόθεση ότι στο συμφωνητικό υπαγωγής στην Διαμεσολάβηση έχει προσδιοριστεί με σαφήνεια το ποσό της αμοιβής των δυο διαμεσολαβητριών και το ποσοστό  κατά το οποίο βαρύνει κάθε έναν από τους 4 εμπλεκόμενους, οι διαμεσολαβήτριες έχουν ,κατ’ εφαρμογή του άρθρου 325 ΑΚ, δικαίωμα επίσχεσης του Πρακτικού περαίωσης της διαδικασίας της Διαμεσολάβησης, η οποία μάλιστα απέτυχε, μέχρι την πλήρη εξόφληση της αμοιβής τους.

Παράλληλα δικαιούνται να ασκήσουν  αγωγή  για την αναζήτησή της αμοιβής τους ενώπιον του αρμοδίου  Δικαστηρίου, διότι η εκκρεμότητα δεν μπορεί να διαρκέσει επ’ άπειρον, ιδίως εν όψει της καταβολής από έναν από τους εναγομένους του ποσοστού της αμοιβής των διαμεσολαβητριών, που τον βαρύνει .

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Στις διατάξεις των άρθρων  2 παρ. 2,3, 5 και 7 παρ. 1,2,3,4,6 του ν.4640/2019 ορίζονται  οι έννοιες της διαμεσολάβησης και του διαμεσολαβητή, περιγράφεται το έργο του τελευταίου τούτου, καθορίζεται ως υποχρεωτική  η αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης,  προβλέπεται  ο τρόπος διορισμού  του διαμεσολαβητή, ρυθμίζεται  η διαδικασία υπό την οποία διεξάγεται αυτή ( ΥΑΣ), η εμφάνιση και παράσταση κατ’ αυτήν των μερών κατόπιν γνωστοποιήσεως υπό του διαμεσολαβητή, η σύνταξη  και η υπογραφή του πρακτικού, ενώ προβλέπεται η δυνατότης επιβολής χρηματικής ποινής υπό του δικαστηρίου στον μη προσελθόν, καίτοι κλητευθέν μέρος.

 Εκ της γραμματικής και τελολογικής ερμηνείας   των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο νομοτύπως διορισθείς διαμεσολαβητής/τρια  αναλαμβάνει να διαμεσολαβήσει (με κατάλληλο, αποτελεσματικό και αμερόληπτο τρόπο, διευκολύνοντας τα συμμετέχοντα μέρη να βρουν μια κοινά αποδεκτή λύση για τη διαφορά τους), με βάση το υποβαλλόμενο από τον επισπεύδοντα συμπληρωμένο έντυπο, στο οποίο υποχρεωτικά αναγράφονται τα στοιχεία των μερών, καθώς και το αντικείμενο της διαφοράς. Η ενώπιον του διαδικασία δεν αποτελεί δικαιοδοτική τοιαύτη, αλλά κινείται εντός των ορίων και καθηκόντων που επιβάλλουν οι διατάξεις του ανωτέρω νόμου. Ούτος (διαμεσολαβητής) δεν δικαιούται να ελέγξει, να λάβει θέση, πολύ  δε περισσότερο να αποφασίσει και να απόσχει από  την διαδικασία αρχικής υποχρεωτικής συνεδρίας, ως εκ  του ότι υπό  του αντιδίκου του επισπεύδοντος μέρους – εάν δε έχει ασκηθή αγωγή  υπό του συμμετέχοντος εναγομένου –  προβάλλεται ότι δεν συντρέχει στο πρόσωπο του επισπεύδοντος( ενάγοντος) διαδικαστική προϋπόθεση, ως  η νομιμοποίηση τούτου. Ο ειρημένος δεν θα ασχοληθή με προβαλλόμενους υπό των μερών  ισχυρισμούς, υπαγομένους στην  δικαστική αξιολόγηση, αλλά θα  προβή στην προβλεπόμενη διαδικασία μεταξύ των συμμετεχόντων μερών και σε περίπτωση αποτυχίας θα προβή στην σύνταξη του σχετικού πρακτικού. Εάν ο αντίδικος του επισπεύδοντος επιλέξει να μη  εμφανισθή κατά την εν λόγω διαδικασία θα υποστή, ενδεχομένως, τις συνέπειες που προβλέπει ο νόμος.