Γνώμες Επιτροπής Νομικών Θεμάτων

Κατά την  διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν 2318/1995 (ΚΩΔΙΚΑΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΕΠΙΜΕΛΗΤΩΝ) « 1. Ο δικαστικός επιμελητής είναι άμισθος δημόσιος λειτουργός», ενώ κατά την διάταξη  του άρθρου 41 παρ. 1 του ιδίου νόμου  «1. Είναι ασυμβίβαστη προς το λειτούργημα του δικαστικού επιμελητή η άσκηση: α) κάθε έμμισθης υπηρεσίας στο Δημόσιο, τους δήμους, τις κοινότητες και τον κατά τις κείμενες διατάξεις ευρύτερο δημόσιο τομέα, εκτός αν ο νόμος ρητά το επιτρέπει και β) κάθε άλλου επαγγέλματος, καθώς και έμμισθης υπηρεσίας σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο». Εκ των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει σαφώς ότι ο δικαστικός επιμελητής δεν δύναται να ασκεί παραλλήλως και το επάγγελμα του διαμεσολαβητή. Και είναι αληθές  ότι,  εκ της ερμηνείας των διατάξεων του άρθρου 12 παρ. 1 του Ν. 4640/2019 δύναται να συναχθή ότι η άσκηση του επαγγέλματος του δικαστικού επιμελητή δεν συνιστά κώλυμα για τη άσκηση του επαγγέλματος του διαμεσολαβητή. Παρά ταύτα υπερισχύει η ρύθμιση της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 41 του  Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών, ως ειδικότερη.

Επισημαίνεται ότι, εάν παύσει η ιδιότητα του δικαστικού επιμελητή, δύναται ο ενδιαφερόμενος να καταστή διαμεσολαβητής, εφ’  όσον συγκεντρώνει στο πρόσωπο του τις τυπικές και ουσιαστικές διατάξεις που αναφέρονται στον Ν.4640/2019.

Επί των υποβληθέντων ερωτημάτων έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά το άρθρο 3  παρ. 1 του ν. 4640/2019 « 1. Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, ενώ κατά το άρθρο 6  παρ. 1 ιδίου νόμου « 1.Οι παρακάτω αστικές και εμπορικές διαφορές υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς: … β) Οι διαφορές που εκδικάζονται κατά την τακτική διαδικασία και υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου, αν η αξία του αντικειμένου της διαφοράς υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και Πολυμελούς Πρωτοδικείου, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας»

Όπως ορίζεται στις ανωτέρω διατάξεις, προκειμένου να προσφύγουν στην διαμεσολάβηση, τα μέρη πρέπει να έχουν την εξουσία να διαθέτουν ελευθέρως το αντικείμενο της διαφοράς, δηλαδή αυτό να είναι απαλλοτριωτό, όπως κατά κύριο λόγο είναι τα περιουσιακά δικαιώματα, ενοχικά και εμπράγματα. Αντιθέτως, αποκλείεται η υπαγωγή στη διαμεσολάβηση των διαφορών που αφορούν σε δικαιώματα και υποχρεώσεις που δεν είναι απαλλοτριωτά. Οι δικαιούχοι των δικαιωμάτων αυτών δεν έχουν εξουσία ελεύθερης διαθέσεώς τους και η διάγνωση των σχετικών εννόμων σχέσεων δύναται να γίνει μόνο από τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια. Εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελευθέρως εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα (βλ. 13, 42, 43,45 Γνώμες Επιτροπής). Η εξουσία ελεύθερης διαθέσεως είναι έννοια σχετική όχι προς το πρόσωπο του δικαιούχου, αλλά αποτελεί ιδιότητα του συγκεκριμένου δικαιώματος που αποτελεί αντικείμενο της διαφοράς.

Οι διαφορές από αδικοπραξία (άρθρα 914 επ. ΑΚ) δύνανται να υπαχθούν σε διαμεσολάβηση, εάν οι ενδιαφερόμενοι έχουν την εξουσία ελεύθερης διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς.

Ωστόσο, οι αξιώσεις λόγω προσβολής προσωπικότητος φυσικού προσώπου (άρθρο 57 ΑΚ) αφορούν ευθέως στη διατάραξη μη περιουσιακών αγαθών του ατόμου που απορρέουν από τη σωματική, ψυχική ή κοινωνική ατομικότητά του, συνδέονται δε τόσο στενώς με την ψυχική σφαίρα του φυσικού προσώπου, που υφίσταται και την ψυχική ταραχή, η οποία εκπηγάζει από την αδικοπρακτική συμπεριφορά εις βάρος του, ώστε να μη δύνανται ν' αποτελέσουν αντικείμενο διαμεσολαβήσεως, καθώς συνδέονται αρρήκτως με το δικαίωμα στην προσωπικότητα (ΑΠ  2004/2007-επί διαιτησίας– υπ’ αριθ. 22 Γνώμη Επιτροπής).

Ειδικώτερον, το άρθρο 57 ΑΚ καθιερώνει το δικαίωμα στην προσωπικότητα, θέτει τις προϋποθέσεις για την προσβολή του και καθορίζει τις αξιώσεις που γεννώνται στο πρόσωπο του προσβληθέντος. Η απόφαση που διατάσσει την παράλειψη της προσβολής εκτελείται σύμφωνα με το άρθρο 947 ΚΠολΔ.

Προϋπόθεση, όμως, εφαρμογής του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, εκτός από την ύπαρξη αξιώσεως προς παράλειψη ή ανοχή πράξεως είναι και η άσκηση της αξιώσεως με αγωγή, εφ’ όσον η έκδοση αποφάσεως με περιεχόμενο την καταδίκη στην παράλειψη ή ανοχή προϋποθέτει την προηγούμενη άσκηση αντίστοιχης αγωγής και στηρίζεται στην αυθεντική διάγνωση της βασιμότητός της. Συνεπώς, η ΚΠολΔ 947 έχει εφαρμογή, μόνο όταν το περιεχόμενο τής παραλείψεως ή ανοχής αφορά στο μέλλον και η υποχρέωση για παράλειψη ή ανοχή θεμελιώνεται σε δικαστική απόφαση (βλ. ΑΠ 1627/2018). Αν δεν υπάρχει δικαστική απόφαση  ο ενδιαφερόμενος είναι ανάγκη να προσφύγει στο δικαστήριο, το οποίο θα κρίνει περί της υποχρεώσεως και θα καταδικάσει τον οφειλέτη στη συγκεκριμένη παράλειψη ή ανοχή.

Στη συγκεκριμένη υπόθεση, δεν υπάρχει εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς λόγω προσβολής της προσωπικότητος, η οποία(διαφορά) ως γενεσιουργό αιτία έχει την άδικη πράξη του υπαίτιου αυτής( άρθρα 57) και επομένως δεν υπάρχει υποχρέωση διεξαγωγής υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας Διαμεσολάβησης, αλλά και δυνατότητα προσφυγής στη διαμεσολάβηση για το σύνολο της διαφοράς.

 Περαιτέρω, και επί τη υποθέσει επιτυχούς διαμεσολαβήσεως, το σχετικό πρακτικό δεν θα αποτελούσε τίτλο εκτελεστό κατά το άρθρο 8 παρ. 3 του Ν 4640/2019, εφ’  όσον η συγκεκριμένη συμφωνία των μερών δεν  δύναται  κατά νόμον να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτελέσεως, ενώ δεν τίθεται ζήτημα  τοιαύτης εκτελέσεως σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 947 ΚΠολΔ (απειλή χρηματικής ποινής, προσωπικής κρατήσεως) κατά τα προεκτεθέντα. Εν κατακλείδι, υπό τοιούτο περιεχόμενο το πρακτικό διαμεσολάβησης δεν θα παρήγε ουσιαστικό ή δικονομικό αποτέλεσμα και ηδύνατο να προσβληθή λόγω ακυρότητος.

Επισημαίνεται ότι, η τοιαύτη απαγόρευση δεν συνδέεται με τον φύση ή τον χαρακτήρα της διαμεσολαβήσεως, ως μέσον επιλύσεως της διαφοράς, αλλά με τους υφιστάμενους περιορισμούς του νόμου.

Επί των ανωτέρω ερωτημάτων προσήκει, κατά την γνώμη μας, η εξής απάντηση:

 1.Σύμφωνα με την παράγραφο 1  του άρθρου 6 του Νόμου 4640 / 2019, υποχρέωση διεξαγωγής ΥΑΣΔ υπάρχει στις περιπτώσεις των υποθέσεων, που αναφέρονται σε αυτήν, με την προϋπόθεση ότι τα μέρη έχουν εξουσία ελεύθερης διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς τους. Δηλαδή όταν αυτό είναι απαλλοτριωτό , όπως κατά κύριο λόγο είναι τα περιουσιακά δικαιώματα, ενοχικά και εμπράγματα.

Οι διαφορές από αδικοπραξία (  άρθρα 914 επόμ. ΑΚ) δύνανται να υπαχθούν σε διαμεσολάβηση, εάν  οι  ενδιαφερόμενοι έχουν την εξουσία  ελεύθερης διάθεσης  του αντικειμένου της διαφοράς.          

Ωστόσο, οι αξιώσεις φυσικού προσώπου  από ηθική βλάβη  λόγω προσβολής της  προσωπικότητας του (άρθρα 932 και 59 ΑΚ) αφορούν άμεσα στη διατάραξη μη περιουσιακών αγαθών του ατόμου, που απορρέουν από την σωματική, ψυχική ή κοινωνική ατομικότητά του, συνδέονται δε τόσο στενά με την ψυχική σφαίρα του φυσικού προσώπου, που υφίσταται  την ψυχική ταραχή, η οποία εκπηγάζει από την αδικοπρακτική συμπεριφορά σε βάρος του, ώστε να μη μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο διαμεσολάβησης, καθώς συνδέονται άρρηκτα με το δικαίωμα στην  προσωπικότητα( ΑΠ 2004/2007  επί διαιτησίας – Γνώμες Επιτροπής υπ’ αριθμ. 22  και 52/2021).Συνέπεια των ανωτέρω είναι ότι  το άρθρο 933ΑΚ  θέτει τον κανόνα του  ανεκχώρητου και ακληρονόμητου της αξίωσης για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης από αδικοπραξία του άρθρου 932 ΑΚ, υπογραμμίζοντας τον χαρακτήρα της ως αυστηρά προσωπικής. Αδιάφορο είναι εάν οι αξιώσεις  είναι αποτιμητές ή όχι σε χρήμα ( Γνώμες Επιτροπής υπ’ αριθμ. 13, 22, 42, 43,52/2021) .

Στη συγκεκριμένη υπόθεση, δεν υπάρχει εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς από προσβολή της προσωπικότητας, η οποία ως γενεσιουργό αιτία έχει την άδικη πράξη του υπαίτιου αυτής ( άρθρα 57, 914 ΑΚ) και επομένως δεν υπάρχει υποχρέωση διεξαγωγής ΥΑΣ Διαμεσολάβησης, αλλά και δυνατότητα προσφυγής στη Διαμεσολάβηση για το σύνολο της διαφοράς. Ακόμη και για την προσβολή της υγείας  του παθόντος , ζητείται- στην προκειμένη περίπτωση -  αποζημίωση λόγω ηθικής βλάβης του ενάγοντος και όχι και αποζημίωση για τα οποία έξοδα, ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης, ενδεχόμενης  νοσηλείας και εν γένει αποκατάστασης της υγείας του ,απώλεια εισοδήματος κλπ ).Για τέτοια απαίτηση  θα υπήρχε εξουσία διάθεσης και ΥΑΣΔ θα έπρεπε να γίνει σε περίπτωση αγωγής με μόνο αντικείμενο την εν λόγω απαίτηση ( και ενδεχομένως και άλλες για τις οποίες θα υπήρχε εξουσία διάθεσης).Αντιθέτως,  εάν μια τέτοια  απαίτηση σωρευόταν με απαίτηση  αποζημίωσης λόγω ηθικής βλάβης, η έλλειψη εξουσίας διάθεσης της τελευταίας, που την καθιστά  μη δεκτική υπαγωγής σε Διαμεσολάβηση, θα συμπαρέσυρε και τις υπόλοιπες απαιτήσεις για αποζημίωση υλικών ζημιών και δεν θα υπήρχε υποχρέωση διεξαγωγής ΥΑΣ .

2. Οι Γνώμες της Επιτροπής δεν είναι δεσμευτικές για κανέναν, πολλώ δε μάλλον για το Δικαστήριο.

3. Είναι προφανές ότι η Επιτροπή δεν δύναται να εκφέρει γνώμη σχετικά με την υποχρέωση του κάθε  καταστήματος κράτησης να επιτρέπει ή όχι την μεταγωγή κρατουμένων προκειμένου να συμμετάσχουν σε ΥΑΣΔ.

Σε κάθε περίπτωση, εάν δεν υπάρχει υποχρέωση του καταστήματος κράτησης να επιτρέψει τη μεταγωγή κρατουμένων προκειμένου να συμμετάσχουν σε ΥΑΣΔ υπάρχουν ,κατά την γνώμη μας ,δυο λύσεις :

     -είτε θεωρούμενης αδύνατης  της φυσικής παρουσίας αμφοτέρων των μερών και του διαμεσολαβητή στον ίδιο τόπο και χρόνο, να πραγματοποιηθεί η ΥΑΣΔ « με την διαδικασία της τηλεδιάσκεψης, μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή άλλου συστήματος τηλεδιάσκεψης, στον οποίο έχουν πρόσβαση τα άλλα μέρα της διαφοράς» κατ’ ανάλογη εφαρμογή στην ΥΑΣΔ(έλασσον) της παραγράφου 3 του άρθρου 5  του Νόμου 4640 / 2019, που επιτρέπει την διεξαγωγή πλήρους Διαμεσολάβησης ( μείζον ) με τηλεδιάσκεψη, εφ’ οσον συντρέχουν οι πιο πάνω αναφερόμενες προϋποθέσεις

   - είτε να παραστεί στην ΥΑΣΔ, δυνάμει  εξουσιοδότησης με επικυρωμένη επ’ αυτής της υπογραφής του κρατουμένου, μόνο ο νομικός παραστάτης, κατ’ εφαρμογή του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 5 του άρθρου 7 του Ν.4640/2019,  εάν και εφ’ όσον« η φυσική παρουσία» τούτου( κρατουμένου)  «αποδεδειγμένα δεν είναι δυνατή…..» .

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

1.  Τα δικαστήρια δεν έχουν λειτουργική κατά νόμον αρμοδιότητα να ερμηνεύουν νομοθετικές διοικητικές ή διοικητικές πράξεις ή συμβάσεις ή γενικότερα δικαιοπραξίες, χωρίς να συνδέεται η ερμηνευόμενη νομική έννοια, προς κάποια βιοτική σχέση, υποβαλλόμενη μάλιστα σε αμφισβήτηση και γι’ αυτό δεόμενη δικαστικής ρύθμισης.

Η ερμηνεία διαθήκης δεν μπορεί να αποτελέσει αποκλειστικό αντικείμενο αναγνωριστικής αγωγής κατά το άρθρο 70 ΚΠολΔ, εκτός αν το αποτέλεσμα αυτής ( ερμηνείας) συνδέεται με ορισμένη έννομη σχέση που αμφισβητείται. Αγωγή, έχουσα ως αντικείμενο ερμηνεία διαθήκης δεν είναι νόμιμη.

2. Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθ. 2 περ. 1 του ν. 4640/2019, ως ιδιωτική διαφορά, νοείται η αμφισβήτηση για την ύπαρξη, την έκταση, το περιεχόμενο ή τα υποκείμενα ιδιωτικού δικαιώματος και ως ιδιωτικά δικαιώματα νοούνται όσα αναγνωρίζονται από το ιδιωτικό δίκαιο. Στο πλαίσιο αυτό, διαφορά ιδιωτικού δικαίου είναι εκείνη η οποία πηγάζει από έννομη σχέση του ιδιωτικού δικαίου και έχει ως αντικείμενο την ύπαρξη ή ανυπαρξία ή διάπλαση της έννομης σχέσης ή τις επί μέρους εκδηλώσεις της ως προς τα υποκείμενα, το αντικείμενο ή το περιεχόμενο του δικαιώματος. Με τα δεδομένα που τέθηκαν στο παραπάνω ερώτημα, η ερμηνεία διαθήκης, αυτή καθ’ αυτή, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής διάγνωσης, πολύ δε περισσότερο να ενταχθεί στο πλάτος της έννοιας της ιδιωτικής διαφοράς. Ως εκ τούτου, στην περίπτωση όπου αντικείμενο της αγωγής είναι (αποκλειστικά και μόνο) η ερμηνεία διαθήκης, δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης .

3. Εάν ήθελε θεωρηθεί ότι στο ανωτέρω ερώτημα περιλαμβάνονται ή προϋποτίθενται  οι περιπτώσεις άσκησης αναγνωριστικής αγωγής κληρονομικού δικαιώματος και αναγνωριστικής αγωγής περί κλήρου, τότε πρέπει να λεχθούν τα εξής: Κριτήριο για την απάντηση σε αμφότερες τις περιπτώσεις αποτελεί η ύπαρξη ή μη εξουσίας διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς, όπως απαιτεί το άρθ. 3 παρ. 1 του ν. 4640/2019. Ειδικότερα, η εξουσία διάθεσης συνίσταται στην εξουσία του δικαιούχου προς απώλεια δικαιώματός του, η οποία συντελείται είτε μέσω εκποίησης είτε μέσω επιβάρυνσής του. Ακόμα, η διάθεση μπορεί να πραγματοποιείται και μέσω παραίτησης από το υπό κρίση δικαίωμα, δηλαδή εκούσια απόσβεση αυτού χωρίς να περιέρχεται σε άλλον. Τέλος, έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες ρυθμίζονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διάθεσης των μερών.

Περαιτέρω, η αγωγή με την οποία ζητείται η αναγνώριση κληρονομικού δικαιώματος του ενάγοντος, χωρίς την απόδοση των κατεχομένων από τον εναγόμενο, έχει χαρακτήρα αναγνωριστικής αγωγής. Αντικείμενο της αγωγής αυτής είναι η αναγνώριση της ύπαρξης της. Προς αποφυγή επαναλήψεων, οι θέσεις που εκφράζονται για την αναγνωριστική αγωγή κληρονομικού δικαιώματος ισχύουν και για την αναγνωριστική αγωγή περί μη ύπαρξης κληρονομικού δικαιώματος του εναγομένου. Εξάλλου, οι διατάξεις περί κληρονομικής διαδοχής (ΑΚ 1710επ., 1781επ., 1813επ.), αποτελούν διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, ενώ δεν μπορεί να νοηθεί παραίτηση από το κληρονομικό δικαίωμα, παρά μόνο αποποίηση από την κληρονομιαία περιουσία. Ως εκ τούτου, δεν υπάρχει εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς, στην εν λόγω υποπερίπτωση, εντεύθεν, δεν απαιτείται η διεξαγωγή υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης .

Αντίθετα, στην περίπτωση της αγωγής περί κλήρου, η περί της οποίας αξίωση αποτελεί περιουσιακή τοιαύτη και το  αντικείμενο της διαφοράς είναι δεκτικό διάθεσης,  είναι απαραίτητη η διεξαγωγή υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης .

Επί του πιο πάνω ερωτήματος  προσήκει ,κατά την άποψη μας, η εξής απάντηση:

Ο Νόμος 2664/1998,όπως τροποποιηθείς μέχρι και με τον Νόμο  4821/2021 ισχύει, προβλέπει στην παράγραφο 2(δ) του άρθρου 6 αυτού ότι « Πριν από την συζήτηση της αγωγής της περίπτωσης (α) και επί ποινή απαράδεκτου της συζήτησης, ο ενάγων οφείλει να καλέσει, με την αγωγή ή με ιδιαίτερο δικόγραφο, όλους τους εναγομένους σε υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης ενώπιον κτηματολογικού διαμεσολαβητή που επιλέγεται  από  Ειδικό Μητρώο , το οποίο καταρτίζεται και τηρείται σε ηλεκτρονική μορφή από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης του άρθρου 10 του Νόμου 4640 / 2019……… Σε περίπτωση επίτευξης συμφωνίας, το πρακτικό του διαμεσολαβητή καταχωρίζεται στο κτηματολογικό φύλλο και διορθώνεται η ανακριβής κτηματολογική εγγραφή …..Ως προς τα ζητήματα σχετικά με την διαδικασία της υποχρεωτικής αρχικής  συνεδρία διαμεσολάβησης,  το περιεχόμενο και την ισχύ του πρακτικού διαμεσολάβησης εφαρμόζονται αναλόγως τα οριζόμενα στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου, στο άρθρο 7  και στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 8  του Νόμου 4640 / 2019».

Εξάλλου,  ο Νόμος 4821 / 2021, προβλέπει στην παράγραφο 1 του  άρθρου  53 αυτού ότι : «Με κοινή απόφαση των Υπουργών Δικαιοσύνης και Ψηφιακής Διακυβέρνησης καθορίζονται οι προϋποθέσεις και η διαδικασία εγγραφής  κτηματολογικών διαμεσολαβητών στο Μητρώο της περίπτωσης (δ) της παραγράφου 2  του άρθρου 6  του Νόμου 2664 / 1998, η έναρξη της υποχρέωσης προσφυγής σε αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, καθώς και κάθε άλλο θέμα σχετικά με την κατάρτιση και την τήρηση του Μητρώου.»

Είναι σαφές ότι τα πιο πάνω αναφερόμενα άρθρα των εν λόγω Νόμων αναφέρονται σε Υποχρεωτική Αρχική Συνεδρία Διαμεσολάβησης –ΥΑΣ, όπου – σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 7 του Νόμου 4640/2019– εάν τα μέρη δεν συμφωνήσουν ως προς το  πρόσωπο  διαμεσολαβητή κοινής αποδοχής τους ή εάν το ένα μέρος  δεν συμφωνήσει ως προς το πρόσωπο διαμεσολαβητή επιλογής του επισπεύδοντος μέρους, τότε ο διαμεσολαβητής διορίζεται από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης του Υπουργείου Δικαιοσύνης με επιμέλεια του επισπεύδοντος μέρους. Ο διορισμός γίνεται  από το Ειδικό  Μητρώο Διαμεσολαβητών, του άρθρου 29 του Νόμου 4640/2019, που τηρείται στο Υπουργείο Δικαιοσύνης.

Είναι σαφές, επίσης, ότι, όταν εκδοθεί η Κοινή Υπουργική Απόφαση ,που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 53 του Νόμου 4821/2021, τότε η ΥΑΣ  θα διεξάγεται από κτηματολογικό διαμεσολαβητή, σε όσες κτηματολογικές υποθέσεις προβλέπεται .

Στην προκειμένη περίπτωση ο ερώτων διαμεσολαβητής δεν  διεξήγαγε ΥΑΣ  αλλά πλήρη εκούσια διαμεσολάβηση, στην οποία ο διαμεσολαβητής – σύμφωνα  με τις σχετικές διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 5του Νόμου 4640/2019 -  διορίζεται από κοινού από τους ενδιαφερόμενους ή από τρίτο πρόσωπο της κοινής τους επιλογής,  συμπεριλαμβανομένων των Κέντρων Διαμεσολάβησης, χωρίς να τίθεται θέμα επιλογής του από κάποιο Μητρώο Διαμεσολαβητών.

Κατά συνέπεια, η διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 53 του Νόμου 4821/  2021 και η διάταξη της παραγράφου 2(δ)  του άρθρου 6  του Νόμου 2644/1998, όπως αυτός ισχύει, δεν τυγχάνουν  εφαρμογής στην υπόθεση που ετέθη υπ’ όψη μας και το  πρακτικό επιτυχούς περαίωσης εκούσιας διαμεσολάβησης, το οποίο, μετά την κατάθεση του στην Γραμματεία του αρμοδίου Δικαστηρίου, έχει καταστεί τίτλος εκτελεστός,  δύναται  δε να μεταγραφεί τόσο στα Βιβλία του Υποθηκοφυλακείου, όσο και σε εκείνα του Κτηματολογίου, κατ’ ανάλογη εφαρμογή της παραγράφου 5 του άρθρου 1192 ΑΚ, εφ’  όσον τα εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων, των οποίων ζητούν την αναγνώριση  οι ενάγουσες, αποκτήθηκαν με χρησικτησία.

Επί του πιο πάνω ερωτήματος προσήκει ,κατά την γνώμη μας, η εξής απάντηση:

Σύμφωνα με το άρθ.7 Ν.4640/19 : §3.«Η υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης λαμβάνει χώρα το αργότερο εντός είκοσι (20) ημερών από την επομένη της αποστολής στον διαμεσολαβητή του αιτήματος προσφυγής στη διαδικασία διαμεσολάβησης από το επισπεύδον μέρος. Αν κάποιο από τα μέρη διαμένει στο εξωτερικό η ως άνω προθεσμία παρεκτείνεται έως την τριακοστή (30ή) ημέρα από την επομένη της αποστολής του αιτήματος στον διαμεσολαβητή. ………..» § 4.«Μετά το πέρας της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας συντάσσεται πρακτικό από τον διαμεσολαβητή που υπογράφεται από τον ίδιο και όλους τους συμμετέχοντες …………….κατατίθεται στο δικαστήριο επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης της υπόθεσης μαζί με τις προτάσεις. Στο πρακτικό αυτό αναγράφεται υποχρεωτικά ο τρόπος γνωστοποίησης της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας στα μέρη και η συμμετοχή τους ή μη σε αυτήν.» § 5.«Στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία τα μέρη παρίστανται μαζί με νομικό παραστάτη ………………… Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία δυνάμει εξουσιοδότησης μόνη η συμμετοχή του νομικού παραστάτη του μέρους, του οποίου αποδεδειγμένα δεν είναι δυνατή η φυσική παρουσία, ιδίως, στις περιπτώσεις που αντιμετωπίζει δυσκολία μετακίνησης λόγω σοβαρής ασθένειας ή αν δεν υπάρχει δυνατότητα τηλεδιάσκεψης μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή άλλου συστήματος τηλεδιάσκεψης ή αν είναι κάτοικος εξωτερικού.» § 6.«Το δικαστήριο που επιλαμβάνεται της διαφοράς δύναται να επιβάλει στο μέρος που δεν προσήλθε στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, παρότι έχει κληθεί προς τούτο, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, χρηματική ποινή ……………. συνεκτιμώμενης της εν γένει συμπεριφοράς του και των λόγων μη προσέλευσης. ……»

Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται, ότι, εφόσον τηρήθηκαν τα εκ του νόμου προβλεπόμενα και ολοκληρώθηκε η διαδικασία της ΥΑΣΔ, οι έννομες συνέπειες αυτής επήλθαν και δεν προβλέπεται η επανάληψη αυτής.

Η μεταγενέστερη επίκληση λόγων ανωτέρας βίας, δεν δύναται να προβληθούν στο διαμεσολαβητή, καθώς είναι αναρμόδιος να κρίνει.

Αρμόδιο όργανο είναι το δικαστήριο το οποίο θα επιληφθεί της υποθέσεως και θα αποφανθεί σύμφωνα με την ανωτέρω § 6.

Επισημαίνεται ότι, εάν και εφόσον συμφωνήσουν τα μέρη, δύνανται να υπαχθούν στην εκούσια διαμεσολάβηση.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Σύμφωνα με την παράγραφο 1  του άρθρου 6 του Νόμου 4640 / 2019, υποχρέωση διεξαγωγής ΥΑΣΔ υπάρχει στις περιπτώσεις των υποθέσεων, που αναφέρονται σε αυτήν, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς τους. (βλ.13, 22, 42, 43,52, 53/2021 Γνώμες Επιτροπής).Τοιαύτη εξουσία δεν υφίσταται επί αναγνωρίσεως ακυρότητος δικαιοπραξίας λόγω εικονικότητος( άρθρα 138,180 του ΑΚ), εντεύθεν για την συγκεκριμένη διαφορά   δεν υπάρχει υποχρέωση διεξαγωγής υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας Διαμεσολάβησης, αλλά και δυνατότητα προσφυγής στην Διαμεσολάβηση.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Εκ της γραμματικής ερμηνείας  των διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 1-5 ν. 4640/2019 – στις οποίες περιγράφεται λεπτομερώς η διαδικασία της Υποχρεωτικής  Αρχικής Συνεδρίας Διαμεσολάβησης, και δη  η επικοινωνία των μερών και του διαμεσολαβητή, οι προϋποθέσεις διορισμού τούτου από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης και αποδοχής διορισμού, η παρέκταση της προθεσμίας για την διεξαγωγή της συνεδρίας, λόγω διαμονής διαδίκου μέρους στο εξωτερικό, η υπογραφή του συντασσομένου πρακτικού από τον διαμεσολαβητή και όλους τους συμμετέχοντες, καθώς και η παράσταση των μερών μαζί με τον  νομικό τους παραστάτη  –  προκύπτει σαφώς ότι η υποχρεωτική υπαγωγή στη διαδικασία της διαμεσολάβησης δεν εφαρμόζεται όταν η πρόσκληση για προσφυγή σε αυτή περιλαμβάνει πρόσωπο ή πρόσωπα αγνώστου διαμονής.  Τούτο συνάγεται αναμφιβόλως και εκ της τελολογικής  ερμηνείας των ανωτέρω διατάξεων, αλλά και εκ της βουλήσεως του νομοθέτη, εφ’  όσον η διαμεσολάβηση, και κατά την υποχρεωτική διαδικασία, προϋποθέτει αναγκαίως ενεργό δυνατότητα των  μερών προς υπαγωγή σε αυτήν, προϋπόθεση η οποία δεν δύναται να τηρηθεί όταν  ο αντίδικος του επισπεύδοντος είναι άγνωστης διαμονής.

 Πρέπει να λεχθή ότι εξαίρεση αυτή διετυπώνετο  ρητώς στο καταργηθέν άρθρο 182 παρ. 5  ν. 4512/2018, δεν περιελήφθη δε στο οικείο άρθρο του ισχύοντος νόμου, για να μη υπάρξει καταστρατήγηση της ρυθμίσεως προς αποφυγήν της υποχρεωτικής συνεδρίας, και έτσι αφέθη  η εξαίρεση να προκύπτει εκ της ερμηνείας.

Επισημαίνεται ενταύθα ότι, σε περίπτωση ψευδούς  εμφανίσεως της διαμονής του αντιδίκου του ως άγνωστης  εκ μέρους του  επισπεύδοντος, είναι προφανές ότι, κατόπιν  προβολής σχετικού ισχυρισμού,  θα επέλθη ως συνέπεια το απαράδεκτο της συζητήσεως της αγωγής ( άρθρο 6 παρ. 1 τελ. εδαφ.) λόγω μη τηρήσεως της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας διαμεσολάβησης. Αντιθέτως, εάν ο  ίδιος αντίδικος του επισπεύδοντος μεθοδεύσει άγνωστη διαμονή του, τότε δεν θα δύναται να επικαλεσθή στο δικαστήριο το απαράδεκτο της συζητήσεως.

Επί του πιο πάνω ερωτήματος  προσήκει, κατά την άποψη μας, η εξής απάντηση:

Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 7 του Νόμου Ν.4640/2019«Μετά το πέρας της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας συντάσσεται πρακτικό από τον διαμεσολαβητή που υπογράφεται από τον ίδιο και όλους τους συμμετέχοντες και αν επακολουθήσει άσκηση αγωγής ή αν έχει ήδη ασκηθεί, αυτό κατατίθεται στο δικαστήριο επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης της υπόθεσης μαζί με τις προτάσεις. Στο πρακτικό αυτό αναγράφεται υποχρεωτικά ο τρόπος γνωστοποίησης της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας στα μέρη και η συμμετοχή τους ή μη σε αυτήν.»

Εξ άλλου, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του ίδιου άρθρου του πιο πάνω αναφερόμενου Νόμου «Το δικαστήριο που επιλαμβάνεται της διαφοράς δύναται να επιβάλει στο μέρος που δεν προσήλθε στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, παρότι έχει κληθεί προς τούτο, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, χρηματική ποινή η οποία δεν μπορεί να είναι κατώτερη από εκατό (100) ευρώ και μεγαλύτερη από πεντακόσια (500) ευρώ, συνεκτιμώμενης της εν γένει συμπεριφοράς του και των λόγων μη προσέλευσης.»

Από τα ανωτέρω προκύπτει αναμφίβολα ότι και το μέρος, το οποίο δεν παραστάθηκε κατά την ΥΑΣ, έχει δικαίωμα και έννομο συμφέρον να λάβει  αντίγραφο του Πρακτικού περαίωσης της ΥΑΣ, δεδομένου ότι , από τα αναφερόμενα υποχρεωτικά  κατά Νόμο στοιχεία, μπορεί να αρυσθεί, ενδεχομένως, επιχειρήματα τα οποία, συνεκτιμωμένων των λόγων μη προσέλευσης τους ( όπως ο μη σύννομος τρόπος γνωστοποίησης της ΥΑΣ) να  επιτρέψουν στο Δικαστήριο την μη επιβολή σε αυτόν των ποινών του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 6 του άρθρου 7 του Νόμου 4640/2019.

Επί του ανωτέρω ερωτημάτων  έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Α. Επί του πρώτου:

Κατά το άρθρο  44 του Ν. 4640/2019,η ισχύς του νόμου τούτου αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως(30/11/2019), πλην των άρθρων 6 και 7 του παρόντος, τα οποία τίθενται σε ισχύ και καταλαμβάνουν τις αγωγές που κατατίθενται μετά την παρέλευση των κατωτέρω ημερομηνιών, ως εξής: … β) από τη 15η Μαρτίου 2020 για τις διαφορές που εκδικάζονται κατά την τακτική διαδικασία και υπάγονται στην καθ' ύλην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου αν η αξία του αντικειμένου της διαφοράς υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και του Πολυμελούς Πρωτοδικείου.

Υπό τα εκτεθέντα στο ιστορικό περιστατικά η αγωγή ασκήθηκε προ της 15ης Μαρτίου 2020, εντεύθεν η δι’ αυτής εισαγομένη διαφορά δεν υπάγεται στην  υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, κατά τα προβλεπόμενα στα άρθρα 6 και 7 του ανωτέρω νόμου, τα οποία καταλαμβάνουν τις κατατεθείσες μετά την 15-3-2020 αγωγές.

Α. Επί του δευτέρου:  Εφ’  όσον πρόκειται περί παρεμπιπτούσης αγωγής άρθρ. 283 ΚΠολΔ), μεταξύ των αυτών  ως προς την κυρία αγωγή διαδίκων,  περιεχούσης αίτηση διαφορετική ή ευρύτερη από την αίτηση της κύριας αγωγής, πλην μη  αυτοτελή τοιαύτη –  η οποία τείνει απλώς σε ενίσχυση η συμπλήρωση της κυρίας, αποτελούσης μετ’ αυτής εν όλον  και της οποίας η εξέταση  προϋποθέτει αναγκαία τη διερεύνηση του κύριου ζητήματος – δεν τίθεται ζήτημα υπαγωγής της εντεύθεν εισαγομένης διαφοράς, αυτοτελώς, σε υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Κατά ταύτα στην συγκεκριμένη υπόθεση, εφ’ όσον η κυρία αγωγή δεν υπάγεται σε υποχρεωτική αρχική συνεδρία, ούτε η παρεμπίπτουσα, συμπληρωματικώς ασκηθείσα  τοιαύτη υπάγεται, διότι θεμελιώνεται  στην αυτή νομική βάση  και στο αυτό  αίτημα (αναγνώριση κυριότητος) υποβάλλεται δι’  αυτής απλώς συμπληρωματικό αίτημα( το οποίο είναι και μη νόμιμο, εφ’ όσον προσήκει σε αρνητική αγωγή).

Επισημαίνεται ότι, κατά την γνώμη μας, η διαμεσολαβήτρια δύναται να αποδεχθή τον διορισμό της – άλλως το ζήτημα θα μεταφέρεται στους επόμενους διαμεσολαβητές που  τυχόν θα ορισθούν –  και να γνωστοποίηση  στους διαδίκους, κατά την  ενώπιον της διαδικασία ότι  η προκειμένη διαφορά δεν υπάγεται κατά νόμον σε ΥΑΣΔ.