Γνώμες Επιτροπής Νομικών Θεμάτων

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω απάντηση:

Ορθώς αναφέρεται ο ερωτών δικηγόρος στις με αριθμό 3/2021 και 13/ 2021 Γνώμες της Επιτροπής μας .

Λόγω κάποιων διαφορών μεταξύ του υπό εξέταση ερωτήματος και εκείνων σχετικά με τα  οποία είχαν εκφραστεί οι πιο πάνω αναφερόμενες γνώμες μας,  θεωρούμε ενδεδειγμένη την εκ νέου τοποθέτηση μας.

Το άρθρο 3 του Νόμου 4640/2019 προβλέπει στην παράγραφο 1 αυτού  ότι:

 «Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου.»

Η αρχή της ελευθερίας  διαθέσεως του αντικειμένου μιας διαφοράς είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την θεμελιώδη αρχή της διαθέσεως, που προβλέπεται στο άρθρο 106 του ΚΠολΔ, η οποία: 1) επιβάλλει  στο Δικαστήριο να ενεργεί μόνον ύστερα από αίτηση διάδικου και όχι αυτεπαγγέλτως), 2) επιτρέπει στους διαδίκους να οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης και 3) επιτρέπει στους διαδίκους να ορίζουν πώς τελειώνει η δίκη.

Εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικά ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το μεταβιβάσουν ,εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα.

Όσον αφορά στο πρώτο  αίτημα της αγωγής, την οποία έχει ασκήσει ο εντολέας του ερωτώντος δικηγόρου, δηλαδή όσον αφορά στην αναγνώριση της ακυρότητας δημόσιας διαθήκης λόγω άνοιας του διαθέτη, τουτέστιν λόγω έλλειψης δικαιοπρακτικής του ικανότητας, κρίνεται ότι πρόκειται περί διαφοράς, για το αντικείμενο της οποίας τα μέρη  δεν έχουν δικαίωμα διάθεσης, καθ’  όσον διέπεται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Η ακυρότητα διαθήκης αναγνωρίζεται δυνάμει δικαστικής απόφασης και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβιβασμού των διαδίκων. Συνεπώς ,σε σχέση με το πρώτο αίτημα της αγωγής δεν συντρέχει περίπτωση ΥΑΣ.

Σχετικά με το  δεύτερο αίτημα της αγωγής, δεν είναι δυνατόν να εκφέρομε γνώμη περί της ύπαρξης ή μη εξουσίας διαθέσεως δεδομένου ότι δεν είναι γνωστό εάν ο ενάγων έχει έννομο συμφέρον ( και εάν ναι,  ποιο ) να ζητά να αναγνωριστεί ότι – μετά την αναγνώριση της ακυρότητας της διαθήκης- επέρχεται εξ αδιαθέτου διαδοχή υπέρ της συζύγου και των τέκνων του αποβιώσαντος και δη, όχι εφ’ ολοκλήρου της περιουσίας του ,αλλά επί συγκεκριμένων ακινήτων, με αποτέλεσμα να μην μπορούμε να αποφανθούμε   εάν ο ενάγων έχει εξουσία διάθεσης του ενδεχόμενου αυτού δικαιώματος του ( δηλαδή εξουσία να το μεταβιβάζει ,να το περιορίζει ή να παραιτείται ελεύθερα από αυτό) ώστε να διαγνωστεί εάν θα έπρεπε  να γίνει ΥΑΣ, κατ’εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 6παρ.1 του Νόμου 4640/ 2019.

Σε κάθε  περίπτωση, όμως, αυτό θα προϋπέθετε  ότι ο εναγόμενος θα είχε αποδεχτεί  την  ακυρότητα της  διαθήκης ή ότι θα έχει εκδοθεί σχετική απόφαση Δικαστηρίου αναγνωριστική της ακυρότητας.

Το τελικό συμπέρασμα είναι ότι το πρώτο αίτημα της αγωγής ,σχετικά  με το οποίο οι διάδικοι δεν έχουν δικαίωμα  διάθεσης και για το οποίο δεν μπορεί να γίνει ΥΑΣ, «συμπαρασύρει» και το δεύτερο αίτημα, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει υποχρέωσης διεξαγωγής ΥΑΣ  για το σύνολο της αγωγής.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω απάντηση:

Ορθώς αναφέρεται ο ερωτών δικηγόρος στις με αριθμό 3/2021 και 13/ 2021 Γνώμες της Επιτροπής μας .

Λόγω κάποιων διαφορών μεταξύ του υπό εξέταση ερωτήματος και εκείνων σχετικά με τα  οποία είχαν εκφραστεί οι πιο πάνω αναφερόμενες γνώμες μας,  θεωρούμε ενδεδειγμένη την εκ νέου τοποθέτηση μας.

Το άρθρο 3 του Νόμου 4640/2019 προβλέπει στην παράγραφο 1 αυτού  ότι:

 «Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου.»

Η αρχή της ελευθερίας  διαθέσεως του αντικειμένου μιας διαφοράς είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την θεμελιώδη αρχή της διαθέσεως, που προβλέπεται στο άρθρο 106 του ΚΠολΔ, η οποία: 1) επιβάλλει  στο Δικαστήριο να ενεργεί μόνον ύστερα από αίτηση διάδικου και όχι αυτεπαγγέλτως), 2) επιτρέπει στους διαδίκους να οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης και 3) επιτρέπει στους διαδίκους να ορίζουν πώς τελειώνει η δίκη.

Εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικά ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το μεταβιβάσουν ,εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα.

Όσον αφορά στο πρώτο  αίτημα της αγωγής, την οποία έχει ασκήσει ο εντολέας του ερωτώντος δικηγόρου, δηλαδή όσον αφορά στην αναγνώριση της ακυρότητας δημόσιας διαθήκης λόγω άνοιας του διαθέτη, τουτέστιν λόγω έλλειψης δικαιοπρακτικής του ικανότητας, κρίνεται ότι πρόκειται περί διαφοράς, για το αντικείμενο της οποίας τα μέρη  δεν έχουν δικαίωμα διάθεσης, καθ’  όσον διέπεται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Η ακυρότητα διαθήκης αναγνωρίζεται δυνάμει δικαστικής απόφασης και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβιβασμού των διαδίκων. Συνεπώς ,σε σχέση με το πρώτο αίτημα της αγωγής δεν συντρέχει περίπτωση ΥΑΣ.

Σχετικά με το  δεύτερο αίτημα της αγωγής, δεν είναι δυνατόν να εκφέρομε γνώμη περί της ύπαρξης ή μη εξουσίας διαθέσεως δεδομένου ότι δεν είναι γνωστό εάν ο ενάγων έχει έννομο συμφέρον ( και εάν ναι,  ποιο ) να ζητά να αναγνωριστεί ότι – μετά την αναγνώριση της ακυρότητας της διαθήκης- επέρχεται εξ αδιαθέτου διαδοχή υπέρ της συζύγου και των τέκνων του αποβιώσαντος και δη, όχι εφ’ ολοκλήρου της περιουσίας του ,αλλά επί συγκεκριμένων ακινήτων, με αποτέλεσμα να μην μπορούμε να αποφανθούμε   εάν ο ενάγων έχει εξουσία διάθεσης του ενδεχόμενου αυτού δικαιώματος του ( δηλαδή εξουσία να το μεταβιβάζει ,να το περιορίζει ή να παραιτείται ελεύθερα από αυτό) ώστε να διαγνωστεί εάν θα έπρεπε  να γίνει ΥΑΣ, κατ’εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 6παρ.1 του Νόμου 4640/ 2019.

Σε κάθε  περίπτωση, όμως, αυτό θα προϋπέθετε  ότι ο εναγόμενος θα είχε αποδεχτεί  την  ακυρότητα της  διαθήκης ή ότι θα έχει εκδοθεί σχετική απόφαση Δικαστηρίου αναγνωριστική της ακυρότητας.

Το τελικό συμπέρασμα είναι ότι το πρώτο αίτημα της αγωγής ,σχετικά  με το οποίο οι διάδικοι δεν έχουν δικαίωμα  διάθεσης και για το οποίο δεν μπορεί να γίνει ΥΑΣ, «συμπαρασύρει» και το δεύτερο αίτημα, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει υποχρέωσης διεξαγωγής ΥΑΣ  για το σύνολο της αγωγής.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχομε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω απάντηση:

Κατά το άρθρο 3  παρ. 1 του ν. 4640/2019 «1. Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, ενώ κατά το άρθρο 6  παρ. 1 ιδίου νόμου « 1.Οι παρακάτω αστικές και εμπορικές διαφορές υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης.»

Εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικά ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού.(βλ. 13, 42 Γνώμες Επιτροπής)

 Στη συγκεκριμένη υπόθεση, καίτοι στο ερώτημα δεν αναφέρεται σαφώς το αίτημα της αγωγής, εκτιμάται ότι ζητείται η δια δικαστικής αποφάσεως συμπληρωτική ερμηνεία  ιδιόγραφης διαθήκης ( δι’  αναζητήσεως της εικαζομένης βουλήσεως του διαθέτη). Συνεπώς, επί τη βάσει των προεκτεθέντων, οι διάδικοι στερούνται του δικαιώματος διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς και επομένως δεν υπάρχει υποχρέωση διεξαγωγής αρχικής συνεδρίας διαμεσολάβησης, αλλά και δυνατότητα προσφυγής στη διαμεσολάβηση για το σύνολο της διαφοράς.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Σύμφωνα με το άρθ. 9 παρ. 1 του ν. 4640/2019, η έγγραφη γνωστοποίηση του διαμεσολαβητή προς τα μέρη για τη διεξαγωγή της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας (κατ’ άρθ. 7 παρ. 2 εδ. δ’ του ν. 4640/2019) αναστέλλει, μεταξύ άλλων, και τις δικονομικές προθεσμίες των άρθρων 237 και 238 ΚΠολΔ., για όσο χρόνο διαρκεί η διαδικασία διαμεσολάβησης. Παρότι ο νόμος αναφέρεται σε διαδικασία διαμεσολάβησης, για την ταυτότητα του νομικού λόγου θα πρέπει να νοηθεί ότι εμπεριέχεται και η διαδικασία της ΥΑΣ. Εξάλλου, στην παρ. 3 του ίδιου ως άνω άρθρου προβλέπεται ότι οι δικονομικές προθεσμίες της παραγράφου 1 συνεχίζονται από τη σύνταξη πρακτικού μη επίτευξης συμφωνίας ή από την επίδοση δήλωσης αποχώρησης από τη διαδικασία της διαμεσολάβησης του ενός μέρους προς το άλλο και προς τον διαμεσολαβητή ή από την με οποιονδήποτε τρόπο ολοκλήρωση ή κατάργηση της διαδικασίας της διαμεσολάβησης. Ομοίως και εδώ, ο νομοθέτης έχει παραβλέψει τον προσδιορισμό του χρόνου έναρξης των προθεσμιών αυτών στην περίπτωση της ΥΑΣ. Δεδομένου ότι ΥΑΣ ολοκληρώνεται με την σύνταξη πρακτικού περάτωσης, κατ’ άρθ. 7 παρ. 4, οι δικονομικές προθεσμίες της παρ. 1 θα πρέπει να εκκινούν από την επόμενη της σύνταξης του πρακτικού αυτού ημέρα. 2 Περαιτέρω, η υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης λαμβάνει χώρα το αργότερο εντός είκοσι (20) ημερών από την επομένη της αποστολής, κατ’ άρθ. 7 παρ. 2 εδ. α, στον διαμεσολαβητή του αιτήματος προσφυγής στη διαδικασία διαμεσολάβησης από το επισπεύδον μέρος, σύμφωνα με τα οριζόμενα την παρ. 3 εδ. α’ του αυτού άρθρου. Η διάταξη αυτή δεν παρέχει την δυνατότητα παράτασης της προθεσμίας αυτής, ούτε όμως προβλέπει και κυρώσεις σε περίπτωση μη συμμόρφωσης με την αυτήν. Τέλος, σύμφωνα με την παρ. 5 εδ. γ’ του άρθ. 7, κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία δυνάμει εξουσιοδότησης μόνη η συμμετοχή του νομικού παραστάτη του μέρους, του οποίου αποδεδειγμένα δεν είναι δυνατή η φυσική παρουσία, ιδίως, στις περιπτώσεις που αντιμετωπίζει δυσκολία μετακίνησης λόγω σοβαρής ασθένειας ή αν δεν υπάρχει δυνατότητα τηλεδιάσκεψης μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή άλλου συστήματος τηλεδιάσκεψης ή αν είναι κάτοικος εξωτερικού.

 Κατ’ αρχάς, από τα παραπάνω προκύπτει ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν έπρεπε να χωρέσει αναβολή της ΥΑΣ λόγω αιφνίδιας ασθένειας, καθότι ο νόμος περιλαμβάνει αυτήν ακριβώς την περίπτωση στις εξαιρέσεις της αυτοπρόσωπης παρουσίας των μερών. Ως εκ τούτου, η ΥΑΣ θα έπρεπε να διεξαχθεί κανονικά, μόνο με την συμμετοχή του νομικού παραστάτη του μέρους που δεν μπορεί να παρίσταται με φυσική παρουσία, δυνάμει εξουσιοδότησης του τελευταίου προς τον πρώτο. Αλλά ακόμη και αν λόγοι ανωτέρας βίας δικαιολογούσαν την χορήγηση της σχετικής αναβολής, σε κάθε περίπτωση ο επαναπροσδιορισμός της ημερομηνίας διεξαγωγής της ΥΑΣ όφειλε να λάβει χώρα εντός του της προθεσμίας του άρθ. 7 παρ. 3. Δεδομένης της παραπάνω εικοσαήμερης προθεσμίας, η επανέναρξη των δικονομικών προθεσμιών της ΚΠολΔ 237 θα πρέπει να λάβει χώρα την επόμενη της ημερομηνίας κατά την οποία λήγει η εικοσαήμερη προθεσμίας για την ολοκλήρωση της ΥΑΣ από την έγγραφη γνωστοποίηση του αιτήματος προς τον διαμεσολαβητή, ακόμη και αν δεν έχει πραγματοποιηθεί η διεξαγωγή της ΥΑΣ, διαφορετικά επέρχεται καταστρατήγηση τόσο του γράμματος όσο και του σκοπού του νόμου. Ακολούθως, η διεξαγωγή της ΥΑΣ θα πρέπει να πραγματοποιηθεί εντός της προθεσμίας του αρθ. 237 ΚΠολΔ, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί μετά την αναστολή του χρονικού διαστήματος που μεσολαβεί από την κατ’ άρθ. 7 παρ. 2 εδ. δ’ έγγραφη γνωστοποίηση του διαμεσολαβητή έως και την λήξη της προθεσμίας του άρθ. 7 παρ. 3 εδ. α’.

Σε περίπτωση που το εναπομείναν αυτό διάστημα δεν επαρκεί για την διεξαγωγή της ΥΑΣ, τα μέρη μπορούν να αιτηθούν την παράταση των δικονομικών προθεσμιών του άρθ. 237 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την ΚΠολΔ 148, καθότι έχει αναλωθεί η 3 αναστολή που προβλέπει ο ν. 4640/2019, και η παράταση αυτή αποτελεί ultimum refugium για τα μέρη.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά το άρθρο 3  παρ. 1 του ν. 4640/2019 «1. Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, ενώ κατά το άρθρο 6  παρ. 1 ιδίου νόμου « 1.Οι παρακάτω αστικές και εμπορικές διαφορές υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς: … β) Οι διαφορές που εκδικάζονται κατά την τακτική διαδικασία και υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου, αν η αξία του αντικειμένου της διαφοράς υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και Πολυμελούς Πρωτοδικείου, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας»

Εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού.(βλ. 13, 42, 43 Γνώμες Επιτροπής)

Επί τη βάσει των προεκτεθέντων, οι διάδικοι στερούνται του δικαιώματος διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς,  ως προσδιορίζεται υπό του ανωτέρω κυρίου αγωγικού αιτήματος και επομένως δεν υπάρχει υποχρέωση διεξαγωγής αρχικής συνεδρίας διαμεσολάβησης, αλλά και δυνατότητα προσφυγής στη διαμεσολάβηση, ως προς το αίτημα τούτο. Εν τούτοις, κρίνεται ότι  συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την υπαγωγή τής αγωγής στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης ως προς το επικουρικό αυτής αίτημα.

Συνεπώς, το ζήτημα το οποίο τελικώς τίθεται είναι, εάν για την υπαγωγή μιας διαφοράς στην ΥΑΣ λαμβάνεται υπ’  όψιν το κυρίως αγωγικό αίτημα ή οι προϋποθέσεις του νόμου πρέπει να συντρέχουν και για τα λοιπά επικουρικώς σωρευόμενα αιτήματα της αγωγής;

Ειδικότερα, εάν σε περίπτωση κατά την οποία για ένα ή περισσότερα επικουρικά αιτήματα συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την διεξαγωγή ΥΑΣΔ, πρέπει να διεξάγεται αυτή  μόνο ως προς ταύτα ή  η έλλειψη νόμιμης υποχρέωσης προς  διεξαγωγή  ΥΑΣΔ σχετικά  με το κύριο  αγωγικό  αίτημα  συμπαρασύρει και τα επικουρικά,  με συνέπεια να  μην υφίσταται υποχρέωση διεξαγωγής  ΥΑΣ ως προς το σύνολο της αγωγής;

  Εκ της γραμματικής και τελολογικής  ερμηνείας της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 2 ν. 4640/2019, αλλά και εκ της βουλήσεως του νομοθέτη, προκύπτει  ότι, σε περίπτωση σωρεύσεως κυρίου αγωγικού αιτήματος και επικουρικών τοιούτων,  η έννοια του αντικειμένου της διαφοράς, εντεύθεν η θεμελίωση των νομίμων προϋποθέσεων για την υποχρεωτική υπαγωγή σε ΥΑΣ, προσδιορίζονται επί τη βάσει  του κυρίου  αγωγικού αιτήματος. Κρίνεται ότι αντίθετη ερμηνεία – και δη περί του ότι για την υπαγωγή στην ΥΑΣ πρέπει να ερευνώνται όλα τα αγωγικά αιτήματα και επομένως η αγωγή ενδεχομένως να υπάγεται στην ΥΑΣ ως προς επικουρικό αυτής αίτημα – κείται    πέραν των διατάξεων και του νομοθετικού σκοπού της ΥΑΣ, γενικώτερον δε της διαμεσολαβήσεως, καθ’ όσον ορθώνει δικονομικά κωλύματα και δημιουργεί πρόσθετες υποχρεώσεις  στους διαδίκους, ενώ αποβαίνει εις βάρος του θεσμού της διαμεσολαβήσεως.

Κατά ταύτα, κρίνεται ότι η συγκεκριμένη αγωγή εξαιρείται από την  ΥΑΣ , ως προς αμφότερα(  κύριο και επικουρικό)  αιτήματά της.

Επισημαίνεται ότι παραμένει στην διακριτική ευχέρεια του επισπεύδοντος να προσφύγει, εκ λόγων προνοίας και προς δικονομική του εξασφάλιση, στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης ως προς το επικουρικό  αγωγικό αίτημα.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

Κατά το άρθρο 3  παρ. 1 του ν. 4640/2019 «1. Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, ενώ κατά το άρθρο 6  παρ. 1 ιδίου νόμου « 1.Οι παρακάτω αστικές και εμπορικές διαφορές υπάγονται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της μεταξύ τους διαφοράς: … β) Οι διαφορές που εκδικάζονται κατά την τακτική διαδικασία και υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου, αν η αξία του αντικειμένου της διαφοράς υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και Πολυμελούς Πρωτοδικείου, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας»

Εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα. (βλ. 13, 42, 43,45 Γνώμες Επιτροπής).

Δεκτικές διαθέσεως είναι εν γένει οι περιουσιακές διαφορές, μεταξύ δε αυτών οι αγωγές προστασίας εμπραγμάτων δικαιωμάτων, ως η τοιαύτη του άρθρου 1108 του ΑΚ.

Συνεπώς, κρίνεται ότι η αναφερομένη στο ερώτημα  διαφορά υπάγεται   στις προβλεπόμενες στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β)  του ν. 4640/2019  και επομένως υπάγεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, καίτοι το αντικείμενο της είναι ανεπίδεκτο χρηματικής αποτίμησης, καθ’ όσον το τελευταίο στοιχείο δεν αποτελεί νόμιμη προϋπόθεση.

Επί του υποβληθέντος ερωτήματος έχουμε την γνώμη ότι προσήκει η κατωτέρω αναφερομένη απάντηση:

 Εκ των διατάξεων των  άρθρων 3  παρ. 1 και 6  παρ. 1  του ν. 4640/2019 προκύπτει ότι βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή  μιας υποθέσεως στην διαμεσολάβηση, εντεύθεν στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, αποτελεί η  εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς, η οποία υπάρχει όταν τα μέρη έχουν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, το δικαίωμα να αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα  επιδιώξουν  δικαστικώς ή όχι την προστασία του συγκεκριμένου δικαιώματος τους, εάν θα το περιορίσουν ή εάν θα παραιτηθούν από αυτό,  εάν το δικαίωμα και η περί αυτό διαφορά εν γένει είναι δεκτικά συμβιβασμού. Αδιάφορο είναι εάν το δικαίωμα είναι αποτιμητό ή όχι σε χρήμα (βλ. 13, 42, 43,45 Γνώμες Επιτροπής).

Δεκτικές διαθέσεως είναι εν γένει οι περιουσιακές διαφορές, μεταξύ δε αυτών οι αγωγές προστασίας εμπραγμάτων δικαιωμάτων, ως εκείνες των άρθρων 1094 και 1108 του ΑΚ(βλ. αριθ.  46 Γνώμη Επιτροπής).

Συνεπώς, κρίνεται ότι η αναφερομένη στο ερώτημα  διαφορά υπάγεται   στις προβλεπόμενες στην διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 περ. β)  του ν. 4640/2019  και επομένως υπάγεται στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης.

Επι του πρώτου ερωτήματος:

 Κατά το άρθρο 5 παρ. 5 του Νόμου 4640/2019 « Η διαδικασία της διαμεσολάβησης έχει κατ’ αρχήν εμπιστευτικό χαρακτήρα, δεν τηρούνται πρακτικά και πρέπει να διεξάγεται κατά τρόπο που να μην παραβιάζει το απόρρητο αυτής, εκτός αν τα μέρη συμφωνήσουν άλλως. Πριν από την έναρξη της διαδικασίας όλοι οι συμμετέχοντες δεσμεύονται εγγράφως να τηρήσουν το απόρρητο της διαδικασίας της διαμεσολάβησης. Την ίδια υποχρέωση έχει και οποιοσδήποτε τρίτος συμμετέχει στη διαδικασία. Τα μέρη, εφόσον το επιθυμούν, δεσμεύονται εγγράφως να τηρήσουν και το απόρρητο του περιεχομένου της συμφωνίας, στην οποία ενδέχεται να καταλήξουν κατά τη διαμεσολάβηση, εκτός αν η γνωστοποίησή του είναι απαραίτητη για την εκτέλεση αυτής, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 8 ή αυτό επιβάλλεται για λόγους δημόσιας τάξης». Κατά συνέπεια, εάν τα μέρη δεν δεσμεύθηκαν εγγράφως να τηρήσουν και το απόρρητο του περιεχομένου της συμφωνίας τους, που προέκυψε από την διαδικασία της διαμεσολάβησης, μπορεί να γίνει επίκληση του  πρακτικού , το οποίο περιέχει την συμφωνία και  να προσκομισθεί αυτό στο Δικαστήριο σε περίπτωση άσκησης αγωγής από το θιγόμενο  μέρος.

Εξ άλλου, κατά  το άρθρο 8 παρ. 2 εδαφ. γ’  του Νόμου 4640/2019 «  Μετά την κατάθεση του πρακτικού στο Δικαστήριο η άσκηση αγωγής για την ίδια διαφορά είναι απαράδεκτη στο μέτρο που το αντικείμενό της καλύπτεται από τη συμφωνία των μερών, τυχόν δε εκκρεμής δίκη καταργείται» .

Στην προκειμένη υπόθεση, τεκμαίρεται    ότι προφανώς το πρακτικό δεν έχει κατατεθεί στην Γραμματεία του αρμόδιου Δικαστηρίου. Συνεπώς, είναι δυνατή κατά νόμον η άσκηση αγωγής. Σκόπιμο, όμως, είναι να καταστή σαφής  ο στόχος της, που είναι η έκδοση  απόφασης υπέρ του μέρους, που τήρησε τις οικονομικές υποχρεώσεις του και η συνέχιση της δικαστικής διαδικασίας, προκειμένου να εξασφαλισθεί  τίτλος εκτελεστός.

Πρέπει εδώ να επισημανθεί ότι  σύμφωνα  με την διάταξη του ανωτέρω άρθρου 8 παρ. 3,το πρακτικό της διαμεσολάβησης αποτελεί, από την κατάθεσή του στη γραμματεία του κατά την παράγραφο 2 αρμόδιου δικαστηρίου, εκτελεστό τίτλο, εφόσον η συμφωνία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης. Εάν, στην συγκεκριμένη υπόθεση το πρακτικό περιλαμβάνει συμφωνίες δεκτικές αναγκαστικής εκτελέσεως, είναι εξεταστέο εάν το μέρος θα καταθέσει το πρακτικό και  ακολουθήσει περαιτέρω διαδικασία αναγκαστικής εκτελέσεως ή θα ασκήσει σχετική αγωγή.

Επί του δευτέρου ερωτήματος:

Η απάντηση είναι αρνητική, διότι κατά το άρθρο 5 παρ. 6 του Νόμου 4640/2019 « Εφόσον η διαφορά αχθεί ενώπιον των δικαστηρίων ή σε διαιτησία, ο διαμεσολαβητής, τα μέρη, οι νομικοί παραστάτες αυτών και όσοι συμμετείχαν με οποιονδήποτε τρόπο στη διαδικασία της διαμεσολάβησης δεν εξετάζονται ως μάρτυρες και εμποδίζονται να προσκομίσουν στοιχεία που προκύπτουν από τη διαδικασία της διαμεσολάβησης ή έχουν σχέση με αυτήν, ιδίως, να αναφερθούν στις συζητήσεις, δηλώσεις και προτάσεις των μερών, καθώς και στις απόψεις του διαμεσολαβητή,…..» κρίνεται δε ότι, εν προκειμένω  δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του δεύτερου εδαφίου  της ίδιας παραγράφου του άρθρου 5, που προβλέπει εξαιρέσεις σχετικά με τις  πιο πάνω απαγορεύσεις.

Επί του πιο πάνω ερωτήματος προσήκει ,κατά την γνώμη μας, η εξής απάντηση:

Σύμφωνα με την παρ.2 του άρθρου 14 του Νόμου 4640/2019 «Μετά την περάτωση της διαμεσολάβησης και ανεξάρτητα από το αποτέλεσμά της, δεν επιτρέπεται στον διαμεσολαβητή να ασχοληθεί υπό άλλη επαγγελματική ιδιότητα με τη συγκεκριμένη υπόθεση που χειρίστηκε, μεταξύ των ίδιων μερών.»Η απαγόρευση αυτή ισχύει, για την ταυτότητα του λόγου και για την ΥΑΣΔ. Κατά συνέπεια, η απάντηση επί του τεθέντος ερώτημα είναι αρνητική.

Εν πρώτοις, ο Νόμος 4640/ 2019 δεν περιέχει καμία διάταξη με την οποία να διαφοροποιούνται τα ποσά της αμοιβής του διαμεσολαβητή, η οποία κατ’ αρχήν συμφωνείται ελεύθερα μεταξύ εκείνου  και των μερών,  με έγγραφη συμφωνία τους, άλλως η ελάχιστη αμοιβή του διαμεσολαβητή ορίζεται από τον ίδιο τον Νόμο .

Στο ερώτημα δεν διευκρινίζεται εάν πρόκειται περί αμοιβής του διαμεσολαβητή για την  διεξαγωγή ΥΑΣΔ ή  περί αμοιβής του διαμεσολαβητή για την διεξαγωγή πλήρους διαμεσολάβησης.

Στην πρώτη περίπτωση, ίσως η αναφερόμενη εταιρεία, λαμβάνοντας υπόψη ότι η αμοιβή του διαμεσολαβητή για την διεξαγωγή ΥΑΣΔ  ανέρχεται σε πόσο 50 €,που  βαρύνει και τα δύο μέρη κατ’ ισομοιρία, θεωρεί ότι υποχρεούται να καταβάλει μόνο το ήμισυ,  δηλαδή ποσό 25 €, αντιπαρερχόμενη όμως την διάταξη του Νόμου σύμφωνα με την οποία το ποσό των 50 € προκαταβάλλεται από το επισπεύδον μέρος.  Εάν πρόκειται περί πλήρους διαμεσολάβησης,  η αμοιβή του διαμεσολαβητή ορίζεται σε ποσό  80 € για κάθε ώρα και βαρύνει κατ’ ισομοιρία και τα δύο μέρη.